Sentencia CIVIL Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 267/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00401/2019

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413486 Fax:983413482/983458513

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FBB

N.I.G.47186 42 1 2017 0018287

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000002 /2018

Recurrente: Africa

Procurador: MARIA CONSUELO VERDUGO REGIDOR

Abogado: JESUS VERDUGO ALONSO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Íñigo

Procurador: , ABELARDO MARTIN RUIZ

Abogado: , MARÍA JOSÉ GALLEGO CUADRA

SENTENCIA núm. 401/19

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

D. FRANCISCO SALINERO ROMÁNDª EMMA GALCERÁN SOLSONA

En VALLADOLID, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Familia, Guardia, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonio núm. 2/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid, seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELANTE,D.ª Africa, representada por la Procuradora D.ª CONSUELO VERDUGO REGIDOR y defendida por el Letrado D. JESÚS VERDUGO ALONSO; y de otra, como DEMANDADA- APELADA, D. Íñigo, representado por el Procurador D. ABELARDO MARTÍN RUIZ y defendido por la Abogada D.ª MARÍA JOSÉ GALLEGO CUADRA; con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 15/03/19, se dictó sentencia cuyo fallo dice así:

'FALLO:

'SeESTIMAla demanda formulada por Doña Africa, sobre guarda y custodia, patria potestad y alimentos con relación a sus hijos menores de edad, Emma y Vicente, frente al padre del menor, Don Íñigo las siguientes medidas:

1.-Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores a ambos progenitores que la ejercerán de modo conjunto en el modo previsto en el artículo 156 del Código Civil .

2.- La guarda y custodia del hijo menor, Vicente, se realizará de modo compartido por semanas alternas de lunes a lunes, realizándose el intercambio reintegrando al menor los lunes al centro escolar, donde lo recogerá el otro progenitor a la salida del colegio, salvo en los periodos de vacaciones que el intercambio se hará en el domicilio en el que se encuentre residiendo esa semana el menor a las 12:00 horas.

Este sistema será suspendido durante las vacaciones escolares que se articulará del siguiente modo:

- El periodo de Navidad se distribuirá en dos periodos, el primero comenzará el 22 de diciembre a las 19:00 horas y terminará el día 30 de diciembre a las 19:00 horas, y el segundo, desde ese día a las 19:00 hasta el 7 de enero a las 19:00 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales alternativos, el primer periodo desde el último día lectivo antes de las vacaciones a las 19:00 horas hasta la mitad del periodo vacacional a las 19:00 horas y el segundo desde ese día que constituye la mitad de las vacaciones, hasta el día anterior al primer día lectivo a las 19:00 horas.

-Las vacaciones estivales, durante los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos que se disfrutarán alternativamente:

*El primer periodo, desde el 1 de julio a las 12:00 horas de la mañana hasta las 12:00 horas del día 15 de julio.

*El segundo, desde el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

*El tercero desde las 12:00 horas de 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

* El cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

Las entregas y recogidas se harán siempre en el domicilio en el que se encuentre el menor, por el progenitor que vaya a ejercer la guarda o persona que éste designe, y el disfrute de los periodos vacacionales tendrán una alternancia rotatoria entre los progenitores, los años pares corresponderá elegir a la madre el periodo y los impares elegirá el padre.

Todos los días de vacaciones y días lectivos se entenderán referidos a los que establece la Consejería de Educación de Castilla y León para la escolarización obligatoria, corregido por el calendario escolar del centro al que asiste el menor.

3.- La guarda y custodia de la hija menor, Emma, se atribuye a la madre, con quien convivirá, estableciéndose un régimen de visitas paterno-filial de libre configuración entre el padre y la hija.

Emma, pasará además en compañía de su padre la mitad de las vacaciones escolares en el modo y periodos establecidos para su hermano Vicente, con quien coincidirá en todo caso.

4.- Con relación al hijo menor, Vicente, cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación y vestido del hijo menor durante el tiempo que esté bajo su guarda, abonando los progenitores el resto de los gastos ordinarios por mitad.

Con relación a la hija Emma, Don Íñigo, abonará en concepto de alimentos en favor de su hija la suma de 300,00 euros mensuales, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC y que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre.

Los gastos extraordinarios de los dos hijos menores serán sufragados por ambos progenitores al 50%, entendiéndose por tales los gastos médicos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado suscrito por los progenitores, y los educacionales como las clases particulares de asignaturas troncales que vengan recomendadas por el tutor o el centro escolar, debiendo los demás gastos ser acordados de mutuo acuerdo entre ambos progenitores o en su caso someter a autorización judicial su devengo e importe, salvo casos de urgencia.

No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandante, D.ª Consuelo Verdugo Regidor, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la representación procesal de la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso y por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación de la resolución apelada. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13/11/19, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se solicita la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, teniendo en cuenta el interés superior de los menores, manteniendo el régimen de visitas establecido en la sentencia respecto a las vacaciones y ampliándolo a fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el lunes a la hora de entrar en el colegio.

Por el Ministerio Fiscal se solicita que se mantengan las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos a la madre, en su escrito de impugnación de sentencia, alegando que así se deduce del informe psicosocial al considerar conveniente el mantenimiento de las medidas provisionales y en cuanto a Vicente, se alega que el citado informe pone de manifiesto la conveniencia de una estabilidad para el adecuado desarrollo y considera que la madre constituye una alternativa de custodia que responde a sus necesidades físicas y emocionales por su mayor implicación, alegándose que hay que procurar evitar que se separe a los hermanos.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada se declara, F. D. 1º y 2º, que 'De la prueba practicada, interrogatorio de la parte actora y de la demandada y de la documental, ha quedado acreditado que de la relación habida entre el demandante y la demandada nacieron dos hijos, Emma nacida el NUM000 de 2003 y Vicente, nacido el día NUM001 de 2007.

Producida la ruptura de la pareja, Doña Africa permaneció viviendo en compañía de sus hijos menores.

Por auto de fecha 24 de mayo de 2018, se establecieron las Medidas Provisionales rectoras de las relaciones parentales, atribuyendo la guarda y custodia a la madre se estableció un régimen de visitas paterno-filial que se ha cumplido con regularidad, estableciéndose una pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre de 500,00 euros mensuales, y siendo de cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios al cincuenta por ciento.

Don Íñigo explota, a través de la CB PLAZA000 de la que es titular del 50%, el establecimiento de hostelería ' DIRECCION000' sito en la PLAZA001 con, al menos tres empleados lo que le permite flexibilizar su jornada laboral para adaptarla a sus necesidades y reside en una vivienda de alquiler sita en la CALLE000 de Valladolid.

Doña Africa desarrolla su actividad laboral en la rama de hostelería, actualmente en el café-bar ' DIRECCION001' con un contrato de media jornada de 15:00 a 19:00 horas descansando los martes y reside en una vivienda de alquiler sita en la CALLE001 de Valladolid.

Acreditado lo anterior, tanto del resultado del interrogatorio de las partes como del informe Psicosocial evacuado, se ha de concluir que ambos progenitores de los menores son aptos para el cuidado y atención de sus hijos y que ambos están en condiciones de dedicarse a ese cuidado desde el punto de vista de su jornada laboral.

Del informe del Equipo Psicosocial se desprende también que ambos progenitores, mientras convivieron juntos en compañía de sus hijos, se ocuparon de las atenciones a los hijos en función de sus obligaciones horarias, de modo que, cuando sus horarios eran coincidentes, recurrieron al apoyo de su familia extensa, con lo que, aunque la madre haya dedicado más tiempo al cuidado de los hijos no puede afirmarse que lo hiciera porque el padre de los menores se desentendiera de la crianza de sus hijos sino por motivos estrictamente laborales, así lo muestra el informe Psico-social y así resultó del interrogatorio del actor y de la demandada, de modo que los hijos solo se quedaron en compañía de la madre y convivieron en exclusiva con ella a raíz de la ruptura de la pareja, momento en que cada miembro de la misma pasaron a residir en viviendas separadas.

Siendo esto así, la exploración de los menores evidenció que Emma prefería mantenerse conviviendo con su madre, mostraba problemas de comunicación con su padre y dificultades de relación con la pareja de su padre, que le llevaban a sentirse más tranquila, más comprendida y más estable en casa de su madre, pero tampoco evidenció ninguna circunstancia que hiciera a su padre menos apto para el cuidado de sus hijos, de hecho, Emma, manifestó expresamente que no quería perder la relación con su padre.

Por su parte Vicente se mostró proclive a vivir tanto con su padre como con su madre, se sentía igual de bien cuidado en los dos ámbitos familiares y explicó con total espontaneidad cómo su padre les preguntaba qué querían comer porque 'como solo iban el fin de semana', de modo que, lo que Emma podía traducirlo como una dejadez, Vicente, con su expresión, lo vivía como un gesto de querer agradarlos.

Así las cosas, dado que el informe psico-social no muestra la existencia de nada que aconseje la guarda en exclusiva por parte de la madre, que sí hace referencia a un conflicto de lealtades en el niño que no sabemos a quién de sus dos progenitores se siente desleal, dado que el niño sí se ha adaptado a las nuevas circunstancias, que no muestra ninguna rivalidad ni descontento con la nueva pareja de su padre con quien se encuentra a gusto y quiere pasar más tiempo y dado que el mismo tiene derecho a ser escuchado y a que se tengan en cuenta sus deseos, su guarda y custodia se atribuye a los dos progenitores pues el niño tiene derecho a relacionarse con ambos en plano de igualdad.

Es cierto que no es conveniente separar a los hermanos, pero tampoco puede hacerse pasar al de menor edad por los deseos del de mayor edad cuando éstos no obedecen a datos objetivos sino a percepciones subjetivas de otra índole que teniendo que ser respetados no pueden servir para determinar algo tan crucial como el desarrollo integral del hermano menor que, como señala el informe psico-social se ha adaptado con normalidad a sus nuevas circunstancias familiares por lo que, aunque por la edad que tiene Emma, la misma no puede ser obligada a convivir de modo alterno con sus progenitores, tampoco puede erigirse en el elemento que determine la vida en familia de su hermano.

Por lo expuesto, la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Vicente, se realizará de modo compartido por los dos progenitores. Esta guarda y custodia compartida por periodos semanales, de lunes a lunes, haciéndose las entregas y recogidas en el centro escolar, salvo en el periodo de vacaciones que se las recogidas se realizarán en el domicilio en el que se encuentre el menor por el progenitor al que le corresponda tenerlo en su compañía a las 12:00 horas.

Este sistema será suspendido durante las vacaciones escolares que se articulará del siguiente modo:

-El periodo de Navidad se distribuirá en dos periodos, el primero comenzará el 22 de diciembre a las 19:00 horas y terminará el día 30 de diciembre a las 19:00 horas, y el segundo, desde ese día a las 19:00 hasta el 7 de enero a las 19:00 horas.

-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos iguales alternativos, el primer periodo desde el último día lectivo antes de las vacaciones a las 19:00 horas hasta la mitad del periodo vacacional a las 19:00 horas y el segundo desde ese día que constituye la mitad de las vacaciones, hasta el día anterior al primer día lectivo a las 19:00 horas.

-Las vacaciones estivales, durante los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos que se disfrutarán alternativamente:

*El primer periodo, desde el 1 de julio a las 12:00 horas de la mañana hasta las 12:00 horas del día 15 de julio.

*El segundo, desde el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

*El tercero desde las 12:00 horas de 1 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

*El cuarto periodo desde el 15 de agosto a las 12:00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas de la mañana.

Las entregas y recogidas en los periodos vacacionales se harán siempre en el domicilio en el que se encuentre el menor, y el disfrute de los periodos vacacionales tendrán una alternancia rotatoria, los años pares corresponderá elegir a la madre el periodo y los impares elegirá el padre.

Todos los días de vacaciones y días lectivos se entenderán referidos a los que establece la Consejería de Educación de Castilla y León para la escolarización obligatoria, con la corrección del calendario escolar que pueda realizar el centro escolar al que asiste.

Por lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija menor, Emma, se atribuye a la madre estableciéndose un régimen de visitas de libre configuración entre el padre y la hija, salvo durante los periodos vacacionales que estará en compañía de su padre en los mismos periodos que se han establecido para Vicente, siendo coincidentes con él, en todo caso.'

Pues bien, conforme a la argumentación de la sentencia de primera instancia, que se acaba de reproducir en síntesis, procede confirmar aquélla, porque responde a una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, en relación con el interés superior del menor y la jurisprudencia relativa a la custodia compartida, por la propia argumentación mencionada, teniendo presente a este respecto que el informe psicosocial no contiene una consideración negativa que determine la exclusión de la custodia compartida respecto del menor Vicente, indicándose en el informe que el cese de la convivencia no ha supuesto un distanciamiento del citado hijo de la figura paterna, ya que pasado el periodo inmediatamente posterior a la separación, la relación entre el padre e hijo ha seguido siendo continua y gratificante, y por otra parte, la sentencia establece la custodia compartida en relación con Vicente por semanas alternar de lunes a lunes, lo que implica que los hermanos podrán mantener en lo sucesivo una relación continua y estable, pues convivirán por semanas alternas sin que se produzca una separación propiamente dicha, por todo lo cual, procede desestimar el recurso y la impugnación de sentencia, confirmando la misma.

TERCERO.-Procede imponer a la parte apelante las costas del recurso de apelación ex art. 398-1 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Consuelo Verdugo Regidor, en nombre y representación de D.ª Africa y la impugnación de sentencia del Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 108/2019 de fecha 15 de marzo de 2019 dictada en el Procedimiento Familia, Guarda, Custodia, Alimentos Hijo Menor No Matrimonial núm. 2/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, confirmándola, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.