Sentencia CIVIL Nº 401/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 646/2020 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000646/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION001

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000526/2019

SENTENCIA Nº 401/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En DIRECCION000, a seis de octubre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS 526/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Baltasar, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. GIMENEZ VIUDES y dirigido por la Letrada Sra. CANO SAIZ, y como parte apelada DOÑA Sacramento, representada por la Procuradora Sra. SANCHEZ REYES y dirigida por la Letrada Sra. GIMENEZ HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 4 de marzo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que estimando la demanda instada por Dª. Sacramento, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Sánchez Reyes, y asistida por la letrada Sra. Giménez Hernández, frente a D. Baltasar, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Giménez Viudes, y asistido por la letrada Sra. Cano Saiz, con intervención del Ministerio Fiscal, debo ACORDAR Y ACUERDO modificar las medidas de la sentencia de 28 de julio de 2017, en el sentido siguiente:

Atribuir la guardia y custodia del menor Celestino, a la madre Dña. Sacramento, siendo la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

Establecer en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas y estancias con el hijo común menor de edad:

El padre podrá tener consigo al menor todos los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo, debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio materno.

Las vacaciones de navidad, que coincidirán con las establecidas en el calendario escolar, se dividirán en dos periodos iguales para cada uno de los progenitores; comprendiendo el primero de ellos desde las 12 horas del primer día de vacaciones hasta las 12 horas del último día del primer periodo; y el segundo, hasta las 12 horas del último día vacacional; comprendiendo el primer periodo, las festividades de nochebuena y navidad; y el segundo, las de año nuevo y reyes.

En el hipotético supuesto de que tuviesen una duración superior o inferior a 14 días, se distribuirán por igual entre los progenitores, y si el resultado de la división entre los dos fuese impar, el día sobrante corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. En cuanto al disfrute de los periodos, corresponderá el disfrute del primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa, tendrán la duración prevista en el calendario escolar y se dividirán en dos periodos de tiempo iguales para cada uno de los progenitores, abarcando el primero desde las 12 horas del primer día de vacaciones hasta las 12 horas del último día del primer periodo; y el segundo hasta las 12 horas del último día del segundo periodo.

En el caso de que tuviesen una duración superior o inferior a 14 días, se distribuirán por igual entre los progenitores, y si el resultado de la división entre los dos fuese impar, el día sobrante corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

En cuanto al disfrute de los periodos, corresponderá el disfrute del primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones de verano se extenderán desde las 12 horas del día siguiente al último día lectivo hasta las 12 horas del día anterior al del comienzo del nuevo curso escolar.

Se dividirán por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose en periodos de 7 días alternos, si el número de periodos resultara impar, y / o los dos últimos periodos fuesen inferiores a 14 días, se dividirán en dos mitades exactas para cada progenitor, y si aún así quedase algún día sobrante, éste corresponderá a la madre en los años pares, y al padre en los años impares.

Durante los años pares, corresponderá a la madre el disfrute de los periodos impares y al padre los periodos pares; e inversamente en los años impares.

Las recogidas y entregas del menor se efectuarán siempre en el domicilio materno.

Tanto en las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, el primer fin de semana siguiente a la finalización de las vacaciones escolares, corresponderá a aquel de los progenitores que no hubiera tenido consigo al menor durante el último periodo vacacional.

Se establece la obligación a cargo del padre de satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor Celestino, la cantidad de 300 euros mensuales.

Dicha cantidad se abonará en doce pagas anuales, dentro de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre para tal finalidad, debiendo actualizarse anualmente de forma automática, para adaptarla a las variaciones que experimente el incremento del coste de la vida conforme a los índices publicados por el INE u organismo que en el futuro le sustituya.

Los gastos de carácter extraordinario que se generen en la atención del hijo común, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, debiendo aquel que vaya a realizarlo, consultar previamente al otro, con suficiente antelación, tanto su necesidad y urgencia, como su coste total.

No ha lugar a la imposición de costas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 646/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2021 a las 11 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia modifica el sistema de custodia compartida y establece otro de exclusiva materna razonando, en síntesis, que 'no existen como pretende la parte demandada, meras disidencias en cuanto a la interpretación por los progenitores de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 28 de julio de 2017, y en la que se llevó a cabo una actitud mediadora para que las partes alcanzasen el acuerdo ratificado, sino que se tratan de continuas desavenencias entre los progenitores que están repercutiendo en el estado de un menor de 6 años de edad (fecha de nacimiento 02/06/2013), siendo éste el interés superior el que ha de prevalecer. Obsérvese el documento nº 36 de la demanda, consistente en el acta del centro educativo ' DIRECCION002' de fecha de 10 de septiembre de 2018, en la que se constata que se requirió la presencia de la Guardia Civil, que se llegó a personar a las 12 horas, para tratar de que los progenitores alcanzasen un acuerdo con respecto a quién debe llevarse el menor, siendo necesario contactar con el Previ para seguir instrucciones e incluso al Juzgado en funciones de guardia de los de DIRECCION001, siendo imposible que los padres alcanzasen ningún acuerdo a pesar de los intentos de mediación.

Ante los incidentes en el colegio, tales intentos de mediación se intentaron efectuar a través de la reunión convocada para el 15 de octubre de 2018 con Inspección Educativa y el PREVI de Alicante, sin que se haya materializado acuerdo alguno (ver documentos nº 37 y 38 de la demanda).

Es más, tales desavenencias llegan más allá, ya que el propio demandado ha interpuesto una denuncia por presunto delito de acoso del art. 172 ter del Código Penal, cuya tramitación ha recaído ante el Juzgado de Primera Instrucción nº 3 de los de DIRECCION001 (documentos nº 35 a 37 aportados en la vista de medidas provisionales), interesando incluso una orden de alejamiento respecto de la actora, por lo que con tal conducta resulta inviable que una custodia compartida se pueda desenvolver de forma normal y sin perjuicio para el menor.

Por tanto, todo ello denota que el enfrentamiento entre los progenitores está tan enquistado que es imposible resolver sus diferencias, lo cual unido a las fotografías aportadas en el día del juicio, en el que se observan pequeñas alopecias en el menor, así como la documentación médica aportada a la vista de medidas provisionales, cual es el documento n º 31 del HOSPITAL000 de DIRECCION001 de 18 de octubre de 2019, consistente en la propuesta de consultas externas remitiendo al menor a Psicología y recogiendo como diagnóstico 'perturbación del comportamiento no especificada', siendo el juicio clínico 'varón de 6 años, padres de separación muy conflictiva aún después de muchos años. Custodia compartida. El niño se arranca el pelo a tirones. Somatización de tensión emocional', denotan que el sistema de custodia compartida, ante la falta de entendimiento entre los padres, no está siendo beneficioso para el menor, en cuya salud está repercutiendo todos estos incidentes.

A mayor abundamiento, la modificación deviene del todo necesaria, habida cuenta del estado del menor, que se reflejó en el informe pericial psicológico de la Sra. Brigida, la cual depuso que la misma ha constatado la mala relación entre los padres, lo cual está repercutiendo gravemente en el bienestar y estado mental del menor.

La propia profesional recoge en el informe que el menor le comentó que sentía miedo cuando está en el colegio porque vienen sus padres y no sabe con quién irse, que él lo único que quiere es irse a casa.

Asimismo, la perito manifestó que el padre presenta menos flexibilidad y que el menor está somatizando la tensión en las entregas y recogidas, concluyendo que la custodia compartida tal y como se venía desarrollando estaba provocando una situación de riesgo en el menor.

Motivo más que suficiente para atender a la modificación de las medidas, no siendo posible haber conseguido mediación alguna por la que suscribe, ni su derivación, pues la propia demandante declaró en su interrogatorio que era inviable entre ellos, por lo que atendiendo al principio de libre voluntariedad de la Ley 24/2018, 05 de diciembre de mediación de la Comunitat Valenciana, y ante la oposición de una de las partes, no es posible acordar mediación alguna en esta resolución.'

El demandado, disconforme con el pronunciamiento y razonamientos indicados, interpone recurso de apelación, denunciando que ha existido una errónea valoración de la prueba y reclamando ' se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, acordando mantener la custodia compartida del menor Celestino, con sometimiento de los progenitores a coordinador parental durante el tiempo que éste considere oportuno, a fin de alcanzar acuerdos sobre los puntos no regulados en sentencia que pudieran causar controversia, obligándose a homologarlos judicialmente y debiendo el coordinador parental dar cuenta por escrito y mensualmente al Tribunal sobre los resultados de su intervención.

Subsidiariamente, suplicamos en el supuesto de que se modificase la custodia compartida a materna, se sometan igualmente a coordinador parental a fin de establecer acuerdos sobre los puntos conflictivos que puedan surgir y se fijen las bases claras para su convivencia, si bien, en el caso de que no se acordara, proponemos como cláusulas reguladoras las indicadas en el hecho octavo de este escrito.'

En el HECHO OCTAVO se dice: ' Suplicamos igualmente que los progenitores se sometan a programas o tratamiento con coordinador parental (lo que ambos ya han aceptado) a fin de poder alcanzar acuerdos sobre los puntos que pudieran originar controversia, debiendo obligarse a homologar judicialmente tales acuerdos con la finalidad de que no vuelvan a existir problemas de interpretación lo que facilitará enormemente la estabilidad emocional de los tres miembros familiares. Consideramos que el coordinador parental no debe estar sometido a tiempo o plazo de intervención, pues el propio profesional decidirá sobre su trabajo lo que estime pertinente, debiendo dar cuenta al Juzgado por escrito y cada mes, de las actuaciones llevadas a cabo.

Subsidiariamente, suplicamos en el supuesto de que se modificase la custodia compartida a materna, se mantuviese la sentencia inicial (2017), con las oportunas aclaraciones que ya constan en el auto 262-2019 del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Suplicamos igualmente que los progenitores se sometan a programas o tratamiento con coordinador parental (lo que ambos ya han aceptado) a fin de poder alcanzar acuerdos sobre los puntos que pudieran originar controversia, debiendo obligarse a homologar judicialmente tales acuerdos con la finalidad de que no vuelvan a existir problemas de interpretación lo que facilitará enormemente la estabilidad emocional de los tres miembros familiares.

Subsidiariamente, suplicamos en el supuesto de que se modificase la custodia compartida a materna, se mantuviese la sentencia inicial, con las oportunas aclaraciones que ya constan en el auto 262-2019 del procedimiento de jurisdicción voluntaria. Proponemos aún así la coordinación parental.

Consideramos que las cláusulas propuestas de contrario son candidatas a favorecer roces entre los progenitores. Por ello, como solución proponemos lo siguiente. Pero reiteramos que el coordinador parental podría fijar los acuerdos adoptados por ambas partes con su ayuda.

Entendemos que las entregas y recogidas del menor deben ser en el centro escolar, de forma que los fines de semana alternos que le correspondiese al padre disfrutar del menor, deberá ser recogido por el mismo a la salida del centro escolar los viernes, y reintegrarlo el lunes por la mañana en el colegio, siendo ya recogido a la salida del mismo por el progenitor que le corresponda.

Deberá existir mínimo una tarde intersemanal, con pernocta, que proponemos que sea el miércoles, debiendo ser reintegrado el menor en el colegio el jueves por la mañana, de forma que será recogido por el progenitor al que le corresponda.

No hay motivo para el cambio de custodia compartida, pero menos, para privar al padre de visitas intersemanales.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, serán por mitades, entendiendo por tales las vacaciones escolares del menor, correspondiendo el primer período a un progenitor y el segundo al otro. El primer período abarcará desde la salida del colegio del menor el último día lectivo incluyendo Nochebuena y Navidad, hasta el día 26 de diciembre a las 12 horas de la mañana, que deberá el progenitor que esté disfrutando del menor entregarlo en el domicilio del otro progenitor, que disfrutará del mismo hasta el fin de las vacaciones, que lo reintegrará en el centro escolar, siendo recogido por el progenitor que le corresponda.

Los años pares disfrutará la madre del primero período, y los impares del segundo, alternándose con el padre.

En cuanto a las vacaciones de Semana santa, y siendo el progenitor de Asturias y la madre DIRECCION003, proponemos que sean disfrutadas en su integridad por la madre los años pares, y por el padre los impares, a fin de poder programas viajes.

En cuanto a las vacaciones de verano, proponemos que se mantengan por mitades, especificando: los días correspondientes al mes de junio de vacaciones, comprendidos entre el último día lectivo a fin de mes, se unen a la primera quincena del mes de julio y segunda de agosto, que será el primer período, siendo el segundo el correspondiente a la segunda quincena del mes de julio, primera quincena de agosto y los días restantes del mes de septiembre hasta que de comienzo el curso escolar. El menor será recogido el último día lectivo del colegio por el progenitor que le corresponda disfrutar del mismo, realizándose el intercambio de quincenas a las 12 horas de la mañana del primer día de la quincena. El progenitor que disfrute del segundo período reintegrará al menor en el colegio el primer día lectivo, siendo recogido del mismo por el progenitor que le corresponda. La madre disfrutará los años pares del primer período, y el padre del segundo, y los años pares será a la inversa.

Tras las vacaciones escolares, tal como regula el auto 262-209, el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no hubiera tenido consigo al menor en el último período vacacional. En cuanto a la pensión de alimentos fijada en sentencia, debemos indicar que no han cambiado las circunstancias económicas de la actora. La misma tiene una holgada posición económica, tal como se recoge en la propia demanda al folio 34; D. Sacramento no trabaja en la actualidad, ni tiene previsto hacerlo hasta que su hijo alcance autonomía personal, y tampoco necesita hacerlo, pues tal y como resulta de la investigación patrimonial, dispone de bienes y recursos económicos y financieros más que suficientes para atender, sobradamente, sus propias necesidades y las de su hijo.

El padre continúa con el mismo sueldo de policía de 1.500 euros al mes. Tampoco se acreditan más gastos relacionados con el menor, pues los gastos médicos serán a cargo de la Seguridad Social, y en su caso por el seguro privado o bien como gastos extraordinarios, que en cualquier caso serán sufragados al 50 por cien por cada uno de los progenitores. Por ello consideramos que debe aplicarse la misma cantidad que se adoptó con anterioridad de 210 euros al mes, con la aplicación del IPC. Designará la madre una cuenta, si bien alcanzada la mayoría de edad del menor, ésta facilitará número de cuenta donde ingresará el padre la pensión de alimentos.

En cuanto a los gastos extraordinarios serán sufragados al 50 % por ambos progenitores, tal como se reflejaba en sentencia del año 2017.'

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada. Respecto a la intervención solicitada, se opone porque considera que no se le puede imponer la mediación, así como porque entiende que lo solicitado en relación con las medidas son 'hechos nuevos', insinuando la existencia de una suerte de 'mutatio libelli' que rechaza de plano, arguyendo indefensión.

SEGUNDO.- Previo. Inexistencia de mutatio libelli.

La parte demandante dedica gran parte de su escrito de oposición, sin concretar las razones por las cuales no le parecen bien las medidas ahora propuestas por el recurrente, a insistir en que se trata de 'hechos nuevos' y que por tanto no pueden ser objeto de análisis en esta alzada, obviando que, primeramente, no se trata de tales hechos novedosos sino de una solicitud encaminada a concretar las medidas ya existente; en segundo lugar, que la intervención de un 'coordinador parental' si ha sido objeto de debate tal y como se desprende de la mera lectura de la sentencia, pero además resulta también que el art. 752,1º de la LEC establece que ' los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidosde otra manera en el procedimiento.'.

En el mismo sentido, se obvia también por la parte apelada que como dijera la STS 525/2017 de 27 de septiembre, debemos también recordar que el párrafo primero del art. 93 del CCivil contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. Hasta tal punto es así (afirma el TS) que la sentencia de 21 de mayo de 2012 señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'.

Consecuentemente, tanto el juzgador de instancia como este Tribunal pueden realizar los pronunciamientos necesarios para tutelar adecuadamente el interés de los hijos comunes, ello con independencia del acierto o sugerencias de las partes, por todo lo cual rechazamos que no podamos en esta alzada revisar la totalidad de las medidas adoptadas, incluyendo además las que se consideren oportunas para mejorar, en interés del hijo común, las relaciones entre sus progenitores.

TERCERO.-Guarda y custodia monoparental. Acerca del pretendió error valorativo padecido en la instancia.

El demandado, como ya hemos indicado, rechaza que existan razones para no continuar con la custodia compartida, arguyendo que todo el conflicto ha estado motivado por la falta de concreción de las medidas adoptadas para el ejercicio de la coparentalidad, pero que las mismas están solucionadas o pueden corregirse con una adecuada labor de mediación; señalando que del doc 36 de la demanda se desprende que uno de los motivos de discusión fue el desacuerdo por el disfrute de los períodos vacacionales, lo que motivó que la contraria presentase un expediente de Jurisdicción Voluntaria para regularlos junto con otros temas como la captación y/o publicación de imágenes del menor, habiéndose dictada un auto de fecha 20 de julio de 2019 que resuelve estas cuestiones, pero desde entonces no existen controversias; niega la existencia de ningún trastorno psicológico del menor y atribuye la pequeña alopecia a un episodio de 'piojos', añadiendo que en todo caso la pediculosis no es una enfermedad; insiste en que en el informe pericial psicológico realizado por la SRA Brigida a instancias judiciales se habla de un período inicial de mediación de 6 meses que, de no prosperar, conduciría entonces a la custodia monoparental materna, reiterando el apelante la inexistencia de ningún otro informe o documento que avale la tesis relativa a la posible existencia en el menor de alguna clase de DIRECCION004; por otra parte, insiste en la necesidad de grabar las recogidas y entregas para evitar posibles denuncias de la madre, así como en la ocultación a esta de donde se encuentra el menor durante las estancias con su padre en orden a evitar encuentros entre los progenitores, calificando de 'hostigamiento' la actitud de la progenitora, a la que ha denunciado por 'acoso' e imputa encontrarse en tratamiento psicológico desde 2012 por los problemas con su exmarido.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010).

Por otra parte, no es cierto que la mala relación personal entre los padres sea un obstáculo jurisprudencial en todo caso, pues como significara la SAP de Barcelona de 28 de septiembre de 2012 'el hecho de que haya una mala relación entre padre y madre no es excusa para no otorgar dicho régimen de guarda y custodia compartida ya que no se desprende de ninguna normativa legal ni de la jurisprudencia que ello deba ser así, más bien al contrario, las numerosas sentencias existentes destacan que exigir que los progenitores se lleven bien implica una minusvaloración de las previsiones legales, y dejaría en manos de uno sólo de los progenitores la conveniencia de este sistema que se basa sobre el derecho del menor a compartir a sus dos progenitores, padre y madre'. En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 2015: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor'.

La STS 318/2020 de 17 de junio dice que '...en íntima relación con ese interés (en referencia al del menor) es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per seeste régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio'.

En el caso enjuiciado, sin embargo, al contrario de lo que pretende el demandado, ha quedado cumplidamente acreditado que nos encontramos ante una situación de enfrentamiento, propiciada por aquél con sus actitudes y posicionamientos en el ejercicio de la coparentalidad.

Así, en los DOCS 5 y 6 de la demanda, consistente en sendas grabaciones de dos intentos de recogida por parte del padre, se observa por su parte un comportamiento totalmente anormal, portando en la mano un móvil en actitud de grabación y alejándose (en el primero de los videos) cuando la madre se acerca con el menor en brazos para entregárselo, continuando en su extraña actitud insensible a los lloros del niño que se muestra claramente asustado por la reacción paterna. En el segundo video, además de grabar el encuentro con su móvil parece que más que ir a recoger a su hijo está llamando a una mascota para que se acerque, en una actitud impropia de un padre que solamente viene a casa de la madre a recoger a su hijo.

En el mismo sentido, el DOC 11 de la demanda muestra que el padre fue condenado por un delito leve de vejaciones injustas por perseguir a la madre junto con su pareja y el hijo común, grabándoles con el móvil.

También el DOC 23 de la demanda prueba que el demandado se niega sistemáticamente a permitir los contactos del menor con la progenitora cuando está con él, existiendo un auto ejecutivo de 18 de febrero de 2019 (DOC 30) requiriendo al padre para que cese en esa actitud.

Por otra parte, los DOCS 37 A 39 ameritan los desacuerdos reiterados entre los padres en materia de estancias con el menor, el DOC 48 la negativa del padre al tratamiento odontológico del niño y los doc 52 a 63 su oposición a que el niño salga en las fotos y trabajos escolares, propiciando con ello que su hijo tenga que aparecer con la cara pixelada, lo que sin duda debe provocar las burlas y el rechazo de otros menores.

En el mismo sentido, las conversaciones de whastapp aportadas son demostrativas de la inexistente comunicación entre los padres, negándose el progenitor a informar a la madre sobre los padecimientos del menor o su estado durante las estancias paternas, existiendo también desacuerdos reiterados en temas tales como las actividades extraescolares, que se deciden unilateralmente por el padre, o incluso en cuanto a los estilos de vida alimenticios.

El informe pericial y judicial nos muestra al padre con una personalidad rígida y a la defensiva que manipula la exploración del menor predisponiéndole a utilizar determinadas expresiones e involucrándolo en el conflicto hasta el punto que el niño se niega a dibujar y/o a colaborar con la psicóloga cuando acude acompañado de aquél, describiendo la posible existencia de DIRECCION005 en el menor que sin embargo, insistimos, el padre rechaza, relatando literalmente la profesional interviniente que ' se aprecia el gran conflicto latente desde hace tiempo entre ambos progenitores el cual está afectando al menor y lo hace patente en sus pruebas y entrevistas', añadiendo que 'es necesario que haya una mediación entre ambos padres por el tema de la comunicación, colegio, médicos, días de intercambio, vacaciones, actividades extraescolares, actividades comunes del menor'

No obstante lo anterior, lo que consideramos de mayor relevancia es la negativa del padre a reconocer que los enfrentamientos provocados por su actitud están perjudicando al hijo común, que presenta los problemas de eneurisis y posible tricotilomanía que apunta la perito judicial en su informe y que aquél rechaza sin más argumentos que su propio parecer, imputando además a los otros profesionales que han intervenido desde el ámbito público una pretendida falta de imparcialidad en sus informes y conclusiones que tampoco prueba de ninguna manera.

La realidad es que, al contrario de lo que se afirma en el escrito de recurso, nos encontramos ante dos estilos educativos muy distintos que tienen sumido al menor en un permanente conflicto de lealtades, agravado por la actitud inflexible del progenitor que reconoce que pretende que las relaciones entre los padres están absolutamente reguladas hasta el más mínimo detalle y que exista un alejamiento absoluto del niño (emocional y físico) respecto de su madre durante las estancias que le correspondan a él, manipulando incluso su lenguaje y expresiones ('no le cuentes a tu madre donde estamos o qué hacemos juntos'; indicando qué debe o no decir en su comparecencia ante la psicóloga, tal y como se expresa en la pericia realizada).

Por todo lo anterior concluimos, en plena coincidencia con la Juzgadora de Instancia, cuyos razonamientos sobre el particular damos por reproducidos, que únicamente con una custodia monoparental se pueden por ahora intentar paliar los evidentes signos de que existen trastornos conductuales inducidos, propiciando una mayor estabilidad emocional y material al menor, alejándolo de las actitudes inadecuadas del padre, el cual sin duda precisa apoyo profesional para corregir aquéllas.

Precisamente por esta última razón, en la medida que el comportamiento paterno perjudica las relaciones de los progenitores con el hijo común, resulta imprescindible acometer una terapia de intervención con la unidad familiar que, sin embargo, la juzgadora a quososlaya con el pueril argumento que la Ley 24/2018 de 5 de diciembre de mediación de la Comunidad Valenciana no lo permite si no es voluntario, como si esta fuera la única medida terapéutica existente, sin tomar en consideración que tiene plenas facultades para ordenar otras actuaciones como la terapia familiar a realizar por un psicólogo con preparación específica o la propia intervención del PEF y sus profesionales, respaldando sus decisiones o propuestas cuando se evidencie, en ejecución de sentencia, que pueden ser conducentes para solucionar el conflicto, impidiendo con ello que se 'petrifique' en el tiempo una situación de custodia monoparental que, en la actualidad, Jurisprudencial y doctrinalmente no se considera como el sistema más idóneo para el cuidado de la progenie, debiendo procurarse la vuelta al de corresponsabilidad parental.

Por lo expuesto, sin perjuicio de confirmar la custodia materna en los términos que se dirán, procede acordar ahora el sometimiento de la unidad familiar a una intervención terapéutica, debiendo además asumir en exclusiva el demandado el coste de las visitas al profesional designado que resulten precisas para reeducar sus comportamientos inadecuados como progenitor.

En lo demás, rechazamos por ahora que las recogidas y entregas se realicen en forma distinta a la establecida en sentencia, al igual que el establecimiento de un día intersemanal de estancia con el padre, pues lo que el menor precisa ahora es una adaptación completa al estilo educativo y rutinas propias de la custodia materna en orden a normalizar su comportamiento; todo ello sin perjuicio de las modificaciones que, en ejecución de sentencia, pueda adoptar el Órgano Judicial sin necesidad de remitir a las partes a un nuevo procedimiento de modificación de medidas hasta lograr, en su caso, el restablecimiento de la custodia compartida inicialmente acordada.

CUARTO.-Pensión de Alimentos.

La resolución recurrida establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, que el recurrente interesa que sea reducida a 210 euros/mes, arguyendo que su sueldo son 1500 euros mensuales.

Para la desestimación de este motivo de recurso basta señalar que, al contrario de lo que se afirma en el escrito de apelación, no es cierto que los ingresos mensuales sean los que se dicen, pues al folio 427 de las actuaciones consta información fiscal del año 2018 donde figuran unos ingresos íntegros anuales de 30.540,12 euros, habiendo sido el rendimiento neto reducido, en el año 2017 de 24.676,33 euros, lo que determina un salario mensual prorrateado de unos 2000 euros mensuales, cantidad a la que, aplicando las Tablas para 2020 del CGPJ, resulta una pensión mensual ligeramente superior (302 euros/mes) a la establecida, por lo que nuestra conclusión es que la prestación fijada en la instancia es correcta.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Baltasar contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO de MODIFICACION DE MEDIDAS 526/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION001, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Acordamos el sometimiento de la unidad familiar a una intervención terapéutica durante el tiempo que resulte necesaria a juicio del profesional que resulte nombrado.

A los fines anteriores, el Juzgado de Instancia designará de oficio, en el plazo de los cinco días siguientes a la llegada de los autos, un psicólogo con formación acreditada en 'coordinación parental', el cual deberá realizar un doble abordaje terapéutico: el correspondiente a la unidad familiar en orden a que resuelvan sus diferencias y se les oriente en relación a las necesidades afectivas del hijo común(que será pagado por ambos padres); así como otra intervención específica con el progenitor no custodio en orden a facilitarle las herramientas terapéuticas que precisa para normalizar sus relaciones con la madre y evitar el conflicto, así como el abordaje adecuado de la relación paterno-filial(que deberá abonar el demandado en exclusiva).

Todo ello en orden a las modificaciones que, en ejecución de sentencia y a la vista del resultado de la intervención y recomendaciones terapéuticas, pueda adoptar el Órgano Judicial sin necesidad de remitir a las partes a un nuevo procedimiento de modificación de medidas hasta lograr, en su caso, el restablecimiento de la custodia compartida inicialmente acordada.

La negativa de cualquiera de los litigantes al sometimiento terapéutico acordado podrá determinar la imposición de multas coercitivas o incluso la suspensión del ejercicio de la patria potestad, a determinar en la indicada ejecución de sentencia en la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.