Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016111
Recurso de Apelación 260/2021 A-1
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1558/2019
APELANTE:M.S. MAR-PARK S.L.
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
APELADO:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 401/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, once de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante M.S. MAR-PARK, S.L., representada por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y asistida por el Letrado D. Pablo Rúa Sobrino, y de otra, como demandado- apelado BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por la Letrada Dª. Rebeca Bravo Arribas.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Móstoles, en fecha veintiocho de enero de dos mil veintiuno, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de M.S. MAR-PARK, S.L. contra Banco de Santander, S.A.:
1º.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra la misma en la demanda.
2º.-Condeno a la demandante al pago de las costas causadas en esta instancia'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
Se rechazan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- La demandante adquirió el 27 de septiembre de 2011, a Banco Popular 300 obligaciones subordinadas emitidas por esta entidad, por importe y valor nominal de 300.000 euros.( documento nº 4.2 de la demandaÂ),siendo su vencimiento el 14 de octubre de 2021 (tríptico),teniendo una amortización anticipada a partir del 5º año y antes del quinto año.
2.- Aquella interpuso demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander, interesando se dicte sentencia por la que:
'A) PETICIÓN PRINCIPAL:
1°) SE DECLARE la nulidad de los contratos de adquisición de Obligaciones Subordinadas por importe nominal de TRESCIENTOS MIL EUROS -300.000 €-.
2°) SE DECLARE la obligación de ambas partes -como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud:
3°) SE CONDENE a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS -300.000 €-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo, de la cantidad resultante, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.
Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada los títulos que obren en su poder, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos.
4°) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.
5°) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
B) PETICIÓN SUBSIDIARIA:
Subsidiariamente y para el hipotético caso de que fuese rechazada la anterior pretensión, se solicita que:
1°) SE DECLARE el incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento defectuoso, negligente, doloso y/o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad de la entidad demandada, en la contratación asesorada y tenencia de los Obligaciones Subordinadas por importe nominal de TRESCIENTOS MIL EUROS -300.000 €-.
2°) Y, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, de conformidad con el art. 1.101 del Código Civil, SE DECLARE la responsabilidad contractual de la entidad demandada con indemnización de daños y perjuicios, por los referidos contratos. Y en su virtud:
3°) SE CONDENE a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de las Obligaciones Subordinadas -300.000 €-, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, el valor que pudieran tener los títulos -que, S.E.U.O., es de 0 €-.
La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia.
4°) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.
5°) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.
3.- La entidad demandada contestó la demanda e interesó su absolución,alegando:
a.- LA RECURRENTE NO TIENE EN CUENTA EN EL EJERCICIO DE SUS ACCIONES QUE DE CONFORMIDAD CON LA LEY 11/2015, DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN, LOS ACCIONISTAS Y TITULARES DE INSTRUMENTOS DE CAPITAL DE ENTIDADES FINANCIERAS QUE DEVENGAN INVIABLES Y SEAN OBJETO DE RESOLUCIÓN DEBEN ASUMIR LAS MEDIDAS DE RECAPITALIZACIÓN INTERNA.
b.- SEGUNDO.- (A TODOS LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO)
SUBSIDIARIAMENTE AL MOTIVO ANTERIOR, LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO ESTÁ CADUCADA.
c.- (AL MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) LA CONDICIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL DEBE SER EXAMINADA EN LOS TÉRMINOS EN LOS QUE LO HACE LA SENTENCIA.
d.- (AL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) LA ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD ACTUÓ CON LA FALTA DE DILIGENCIA DEBIDA SIN QUE HAYA QUEDADO ACREDITADO QUE BANCO POPULAR ASESORASE A LA DEMANDANTE EN LA COMPRA CONTROVERTIDA.
e.- (AL MOTIVO TERCERO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) A TRAVÉS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL Y DE LA TESTIFICAL PRACTICADA, CONSTA ACREDITADA LA EXPERIENCIA PREVIA DE LA DEMANDANTE Y SU PERFIL INVERSOR.
f.- (AL MOTIVO CUARTO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) LA SENTENCIA ACTÚA CONFORME A DERECHO CUANDO CONCLUYE QUE LA DEMANDANTE TUVO A SU DISPOSICIÓN UNA INFORMACIÓN SUFICIENTE Y ADECUADA A SU PERFIL A LA HORA DE CONTRATAR.
g.- (AL MOTIVO QUINTO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) LA SENTENCIA ES ACERTADA CUANDO, VALORANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO, CONCLUYE QUE NO CABE APRECIAR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO DE LA DEMANDANTE.
h.- (AL MOTIVO SEXTO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO) LA
SENTENCIA ACTÚA CONFORME A DERECHO CUANDO DESESTIMA LA ACCIÓN SUBSIDIARIA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.
4.- La sentencia desestima la demanda, y frente a ella se alza la actora interesando se revoque y se estime su demanda, alegando los siguientes motivos de recurso:
'1ª.- EL HECHO DE QUE SE TRATE DE UNA MERCANTIL Y QUE LA PERSONA CONTRATANTE SEA SU ADMINISTADORA NO CAPACITA NI A UNA NI A OTRA PARA SUSCRIBIR LOS PRODUCTO OBJETO DE LITIS.
2ª.- FALSO QUE LA PARTE ACTORA INCURRIERA EN FALTA DE DILIGENCIA DEBIDA. LA DEMANDANTE SE ASESORO CON LA ENTIDAD DEMANDADA. FALSO QUE LA DEMANDANTE AFIRMASE NO LEER LA DOCUMENTACIÓN.
·3º.- INEXISTENCIA DE EXPERIENCIA PREVIA ACREDITADA. NO SE CONOCEN LAS EXPLICACIONES QUE SE LE HAYAN PODIDO DAR SOBRE DICHOS PRODUCTOS NI MUCHO MENOS SI SE INFORMÓ CORRECTAMENTE EN DICHAS OCASIONES. PERFIL INVERSOR.
4ª.- INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA DE SUS DEBERES DE INFORMACIÓN, TRANSPARENCIA, DILIGENCIA Y LEALTAD. EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.
5ª.- NULIDAD POR VICIO DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO -también denominada nulidad relativa o anulabilidad contractual-.
6ª.- ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RESPONSABILIDAD, EX1.101 DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA ENTIDAD FINANCIERA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACION, TRANSPARENCIA, DILIGENCIA Y LEALTAD.
7ª.- AD CAUTELAM. NO SE ROMPE EL NEXO CAUSAL POR MANTENER LA POSICIÓN.
5.- La entidad apelada interesó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.-Previo.
La entidad demandada en su contestación a la demanda alegó la caducidad de la acción de nulidad.
A.-En el hecho previo de la contestación decía:
'La demanda trae causa de una orden de compra de valores suscritas por M.S.MAR-PARK, DOCUMENTO NÚM. 2,por las que el 27 de septiembre de 2011, adquirió 300 títulos de obligaciones subordinadas BANCO POPULAR por importe de 300.000€, al 8,25% de rentabilidad y vencimiento a 10 años (las 'Obligaciones Subordinadas'), sin manifestar queja o duda alguna al respecto del producto que había adquirido. Durante más de siete años, la mercantil ha mantenido en cartera las Obligaciones Subordinadas, cobrando regularmente la remuneración derivada de esa inversión.
Desafortunadamente, en el año 2017, la inversión de M.S. MAR-PARK se vio perjudicada a raiz a raíz de ciertas circunstancias económicas -ajenas absolutamente a la voluntad de mi representada-que provocaron la resolución de BANCO POPULAR como consecuencia de su falta de liquidez.
B.-En el hecho tercero dela contestación alega:
'a) La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no resulta idónea como remedio para anular la orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas.
En primer lugar, esa acción está caducadapor haber transcurrido más de cuatro años desde el momento de la suscripción de los títulos litigiosos - 27 de septiembre de 2011 -. Así lo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2019: 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.'
C.-La sentencia apelada nada dice sobre la caducidad,ni existe complemento de sentencia.
D.-En la contestación a la apelación ,la parte apelada alega( obiter dicta) la caducidad de la acción de nulidad,y así dice:
'SEGUNDO.-(A TODOS LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO DE CONTRARIO)
SUBSIDIARIAMENTE AL MOTIVO ANTERIOR, LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO ESTÁ CADUCADA
La parte actora eleva su descontento con la sentencia de primera instancia a la Audiencia Provincial sin reparar en que, de conformidad con la doctrina más reciente de nuestro Tribunal Supremo, la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada a fecha de interposición de la demanda (Sentencia núm. 409/2019 de 9 de Julio ).''.
Expuesto lo anterior procede examinar la caducidad de la acción de nulidad pues sabido es que esta es aprecible de oficio.
En este sentido reproducimos la sentencia nº 85/2021 de 5 marzo de la Sección 8ª de la AP de Madrid,dictada en su recurso de apelación nº 804/2020.
'.-Motivo segundo: Infracción del artículo 1301 cc y la jurisprudencia que lo desarrolla: la acción de anulabilidad está caducada.
Insiste el recurrente en la caducidad de la acción alegando que la consumación del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad se produjo en el momento de la adquisición del producto, en 2011, añadiendo que ya en 2009 habían contratado productos de similar naturaleza, y en 2012 habían sido plenamente conscientes de cómo funcionaba este tipo de productos (fluctuación, amortización, existencia de mercado secundario, entre otros factores)
Efectivamente, y como invoca el apelante, la STS 409/2019, de 9 de julio de 2019 , rec. 515/2017 , afirma que ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos ', y en la más reciente STS de 02 de marzo de 2020 , rec.3677/2017 , con cita de la anterior y de la STS 89/2018, de 19 de febrero , se reitera que ' Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado '.
Sin embargo, también tiene afirmado el TS en sentencia de 25/02/2016 , recurso nº : 2578/2013 , que 'a diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento', y en este caso, las obligaciones subordinadas vencían en el año 2021 como consta en la orden de suscripción de valores (doc.2 demanda). Y, en todo caso, el ATS de 11 de marzo de 2020 , rec.5245/2017 en el que el recurrente invocaba, precisamente, que el dies a quo para el cómputo de la caducidad había que fijarlo en la fecha de la consumación del contrato, el TS inadmitió a trámite el recurso por carencia manifiesta de fundamento, razonando que ' En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero - la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado , 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial '. Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, reproduce parcialmente el contenido de las sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , y de la sentencia de Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente que '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '.
En el mismo sentido la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015 , que contiene un compendio de la doctrina sobre la cuestión, declara que ' en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.
Llegados a este punto, invoca el apelante que en 2012 habían sido plenamente conscientes de cómo funcionaba este tipo de productos (fluctuación, amortización, existencia de mercado secundario, entre otros factores); sin embargo, de esa sola afirmación no cabe deducir que los recurridos pudieran alcanzar cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado, que estimaba de alta rentabilidad y por el que estuvo percibiendo las correspondientes remuneraciones hasta el año 2017, pero ignorando la perdida de la capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, la subordinación de pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios y que dicho capital no estaba garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Como ya dijimos en sentencia de 12 de noviembre de 2020, rec. 356/2020 no es dato del que pueda extraerse el conocimiento que la parte apelante manifiesta, pues se exige la comprensión real de las características y riesgos del producto contratado y del hecho de que la cotización pueda variar no se infiere ese conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos y como se señala en la sentencia de esta sección nº 159/2020 de 3 de Junio de 2020, rec. 169/2020 : ' no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que , si la emisora de las obligaciones incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes; precisamente la falta de información y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato .'
Por lo anterior, y no constando que antes de 2017, pudiera tener el cliente conocimiento concreto del producto y sus riesgos, no puede fijarse el dies a quo antes de 2017, cuando de forma efectiva se perdió la inversión, comprobando los riesgos que conllevaba, por lo que habiéndose presentado la demanda el 31 de enero de 2018, no puede estimarse que la acción de anulabilidad esté caducada.'
Las Obligaciones Subordinadas suscritas por la parte actora fueron canjeadas en acciones y amortizadas en fecha 7 de junio, pasando a tener un valor de 0 €.(doc 13 demanda).
En aplicación de la doctrina expuesta,dado que vencían en 2021,y dado que no consta que antes de 2017 la actora pudiera tener conocimiento concreto del producto y sus riesgos no puede fijarse el dies a quo antes de 2017, cuando de forma efectiva se perdió la inversión, por lo que interpuesta de demanda en 2019,la acción de nulidad está viva .No caducada.
TERCERO.- Características de las obligaciones subordinadas del B. Popular. 2011-2.
No se discute la calificación de las obligaciones subordinadas como instrumento financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, estando sometida a la regulación MiFID(Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE). Así también se recoge en la STS de 25/02/2016, recurso nº : 2578/2013 :
'3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y79bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.
CUARTO.- Primer motivo del recurso: El hecho de que se trate de una mercantil y que la persona contratante sea su administradora no capacita ni a una ni a otra para suscribir los productos objeto de litis.
Segundo motivo del recurso: Falso que la parte actora incurriera en falta de diligencia debida. La demandante se asesoró con la entidad demandada. Falso que la demandante afirmase no leer la documentación.
Tercer motivo der recurso: Inexistencia de experiencia previa acreditada. No se conocen las explicaciones que se le hayan podido dar sobre dichos productos ni mucho menos si se informó correctamente en dichas ocasiones. PERFIL INVERSOR.
Los tres motivos se analizan conjuntamente.
1.- Doctrina.
A.- La STS nº 552/2019 de 22 de octubre, dictada en el recurso de casación nº 2332/2017 dice:
'La doctrina jurisprudencial viene reiterando también ( Sentencias 676/2015, de 30 de noviembre (RJ 2015 , 5466), 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo (RJ 2017 , 2400 ), 334/2019, de 10 de junio) 'que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre (RJ 2015 , 5466) , citadas por las sentencias 7/2017, de 12 de enero (RJ 2017 , 13), 143/2017, de 1 de marzo ,y 163/2017, de 8 de marzo (RJ 2017, 1635))'.'
B.- Sobre la información precontractual:
Como destaca la STS de 22 de enero de 2020, rec. 2712/2017 , ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre, que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información: 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'. (...).Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
2.-Aplicación al presente caso.
A.-La actora, M.S. MAR-PARK, S.L, tiene por objeto social la promoción, construcción, comercialización en venta o arrendamiento de inmuebles; adquisición y enajenación de terrenos, obras, servicios y suministros (doc. 4 demanda).
La referida sociedad, a través de su administradora, Dª. Marta, firmó la orden de valores Orden de Valores -de fecha, 27 de septiembre de 2011-, por la que suscribía 300 títulos de deuda subordinada de Banco Popular por un nominal de 300.000€,careciendo de los conocimientos necesarios para conocer el significado ,funcionamientos y riesgo del citado producto.
El simple hecho de ser administradora de aquella no le convierte en un experto inversor.
No está probado que Dª. Marta tenga conocimientos específicos sobre productos complejos de inversión. La actora tiene la condición de minorista.
En la vista se pregunta a la administradora por la letrada de la entidad demandada ¿Cómo es posible que se fiara plenamente de lo que le decía el comercial sin leer la documentación?
Responde :' Pues... eso es lo que me pregunto yo a mí misma, pero así ha sido'.
El que la administradora no leyera la documentación que le entregó la entidad demandada, ellono justificala omisión de su obligación activa de informar de las características del producto, y el hecho de que no leyera aquella documentación, no es negligencia, sino confianza en los empleados de la entidad bancaria.
B.-Respecto a la documental aportada, la documentación suscrita no acredita el cumplimiento por parte de la entidad demandada de la obligación de información. Al efecto, del contenido de la orden de compra de las obligaciones subordinadas no se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria, aun cuando en la misma se hiciera constar que la demandante ' recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y transcendencia' pues como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. Y la STS 335, de 25 mayo 2017, rec.3326/2014 señala que ' Tal información, como sostiene la sentencia recurrida, no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre, y 195/2016, de 29 de marzo). Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero, y las que en ella se citan)'.
En el mismo sentido y en doctrina de aplicación al caso, aun referida a un producto complejo distinto, la STS 335, de 25 mayo 2017, rec. 3326/2014 señala que ' Viene afirmando esta (sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero) que 'no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente' .
Lo expuesto es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante.
C.-Alega la demandada en su constatación a la demanda que la Sra. Marta cuenta con amplios conocimientos y experiencia en la contratación de productos financieros. Así lo evidencia el propio test MIFID que suscribió con ocasión de una inversión acometida en el año 2010 (DOCUMENTO NÚM. 5)
Mi representada valoró en sucesivas ocasiones la experiencia y conocimientos de la
Demandante con motivo de la suscripción de diversos productos de diferente naturaleza y riesgo otorgando todos los test realizados el carácter de CONVENIENTE para la comprensión y adquisición del producto en cuestión, a la actora:
Test de conveniencia para la familia de renta variable realizado en abril de 2015, donde reconoció haber invertido en títulos de renta variable en los últimos dos años (DOCUMENTO NÚM. 5.a.)
Test de conveniencia para la familia de IIC renta fija realizado en mayo de 2015, donde declaró tener experiencia previa en la contratación de fondos de inversión o SICAV (DOCUMENTO NÚM. 5.b.)
Test de conveniencia para la familia de Warrants y Derechos de Suscripción Preferente adquiridos en mercado realizado un año después y en el que reconoció haber operado con dichos productos (DOCUMENTO NÚM. 5.c.):
Alegando que estas circunstancias ponen de manifiesto que la Sra. Marta conoce perfectamente las diferencias de estos productos - y lo que les distingue de un depósito tradicional a plazo fijo- y, sobre todo, la rentabilidad que proporcionan en atención al riesgo que asume.
En este caso concreto se trata de obligaciones subordinadas, no se enjuician aquellos productos.
No obstante, vistos esos documentos son estereotipados, y no sustituyen la información a la que está obliga la demandada.
La apelante en su recurso alega que no se realizaron a la administradora ni el tes de conveniencia ni de idoneidad, sin que sea contradicho por la apelada
que en su contestación al recuso nada dice sobre esta cuestión, se limita a repetir lo ya alegado en la contestación a la demanda sobre aquellos test realizados (doc. 5).
D.-Existencia de asesoramiento.
La TS nº 160/2018 de 21 de marzo dice:'.) Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir'.
E.-Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el TS, es activa, no es de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad. Abundando en esta línea, la STS 03 de febrero de 2016, rec.1454/2015 , expuso que 'en casos como el presente de adquisición de productos complejos, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.
Pues bien, tampoco consta que se ilustrara a la apelante del funcionamiento del producto. No se ha acreditado la información verbal que pudiera haberse facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, dado que el testigo de la entidad demandada declaro que él no comercializó las subordinadas, no obstante conocer a la administradora, sin que su declaración acredite que se informó a aquella adecuadamente sobre este producto, con independencia de que manifestar que invirtió en otros productos complejos respectos de los cuales se informó a aquella adecuadamente, lo que incide en la existencia de un asesoramiento.
En cualquiera de los casos, y como razona la STS 524/2019, de 8 de octubre, Nº de Recurso: 2210/2017: ' la divergencia de declaraciones del actor, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual, ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación ( STS 690/2016, de 23 de noviembre)'.
En este caso, no consta que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad.
La única información que consta, el tríptico sobre las obligaciones subordinadas, cuya comprensión requiere conocimientos específicos sobre la materia y la orden de compra carente de toda información.
Por tanto, existe una falta de información sobre el producto contratado por aquella administradora, respecto de la cual no consta se le hiciera ni el test de conveniencia ni el de idoneidad, siendo la sociedad que administra un minorista al carecer de la condición de profesional del art 78 bis LMV.
QUINTO. -Quinto motivo del recurso: nulidad por vicio de error en el consentimiento -también denominada nulidad relativa o anulabilidad contractual-.
Como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 y 12 de noviembre de 2010, el error es esencial cuando afecta a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; y sustancial cuando afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y sobre todo, del riesgo que asumían.
Pues bien, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excitabilidad del error. La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de ' error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error.
En definitiva, y siguiendo la STS de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, reiterada en STS 524/2019, de 8 de octubre, recurso: 2210/2017 ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
La acción de nulidad se basa en la falta de información por parte de la entidad que produjo en la administradora de la sociedad un error esencial y excusable ( art 1266CC) en su consentimiento en la adquisición de las obligaciones subordinadas del B. Popular.
SEXTO. - Lo expuesto determina que no se examinen el resto de los motivos.
SÉPTIMO. - Las costas de la primea instancia se imponen a la demandada, sin que proceda condena respecto las causadas en esta (art 394 y 398 LE).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de M.S. MAR-PARK, S.L., revocamos la sentencia nº 30/2021, de veintiocho de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles en su procedimiento ordinario nº 1558/2019.
2.- Que estimando la petición principal de la demanda interpuesta por la representación procesal de M.S. MAR-PARK, S.L frente a BANCO SANTANDER, S.A.
1°) Declaramos la nulidad de la orden de adquisición de Obligaciones de 27 de septiembre de 2011, por la que la actora adquiría a Banco Popular 300 obligaciones subordinadas emitidas por ella, por importe y valor nominal de 300.000 euros
2°) Declaramos la obligación de ambas partes -como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referida orden, con sus frutos e intereses desde la inversión.
3°) Condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS -300.000 € -, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro; deduciendo, de la cantidad resultante, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.
4º) La parte demandante restituirá a la entidad demandada los títulos que obren en su poder, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos.
5º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.
6º) Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada.
7º) Sin costas en esta instancia.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
