Sentencia Civil Nº 402/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 249/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 402/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a dos de julio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 726/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Leonardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Poveda Pérez, y como apelada la parte demandada Doña Elisabeth , representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Grau Bernabé, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 20/11/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Georgina Montenegro Sánchez, en nombre y representación de D. Leonardo, contra Doña Elisabeth, por lo que:

Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 22 de marzo de 2006, dictada en los autos de divorcio contencioso nº 1346/2005, tramitados ante este Juzgado, en el siguiente sentido:

El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Leonardo , consistirá en:

Miércoles, desde la salida del colegio, hasta el jueves, a la entrada del colegio.

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al colegio el lunes. En el caso de existir puente escolar , el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 11:00 horas de su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad de los años impares.

Mitad de las vacaciones escolares de verano. El primer período comenzará a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y el segundo finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años pares.

El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate , en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (desde la salida del colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

2) No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 249/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/7/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional , que «conviene destacar, en primer lugar , cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (S.S.T.C. 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SS.T.C. 66/1996 [RTC 199666] , fundamento jurídico 5.º, y 115/1996 [RTC 1996115 ], fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511], 115/1996, 105/1997 [RTC 1997105] , 231/1997 [RT.C. 1997231] o 36/1998 [RTC 199836 ]."

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que " si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma , no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que , en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992 [R.J. 19927826] , 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 ).".

Insistiendo la ST.S. de 11 de octubre de 2004 en que "una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión (sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre igualmente hemos declarado que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja , por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ).

Además, como tiene reiteradamente declarado esta audiencia Provincial( por todas S. 25/01/02) que "conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (vid. STS 23 septiembre 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales , sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de su carga , y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso".

En el caso que nos ocupa, nos remitimos a la Resolución de instancia sin que realmente tengamos nada nuevo que añadir , ya que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, es acorde con lo dispuesto en el artº 217 de la L.E.C., estando plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos , llegando a conclusiones plenamente razonables que hacemos nuestras , salvo que queramos incidir en repeticiones.

Por lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 6, de fecha 20/11/08, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.