Sentencia Civil Nº 402/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 728/2008 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 728/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 36/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 402/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 36/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Evelio , contra D. Francisco ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Abril de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DESESTIMA la práctica de las diligencias finales propuestas por la parte actora en el acto del juicio. Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. GRECH NAVARRO, en nombre y representación de D. Evelio , frente a D. Francisco y frente a D. Ismael : 1.- Absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. 2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO .

Fundamentos

PRIMERO.-Trae causa el presente recurso de los siguientes antecedentes. El hoy apelante instó demanda de incapacidad de su padre , la cual tuvo entrada en el Decanato el 15-9-2003. Con la misma se aportaba un informe médico según el cual el presunto incapaz padecía, a 10-9-2003 un deterioro cognitivo que precisaba controles médicos de forma regular y cuidados continuos, teniendo ello su origen, al parecer, en un accidente de tráfico que tuvo lugar el 21-1-23. El 28-1-2003 ingresó en la Residencia Edelweiss sin que conste oposición alguna por parte del apelante. Por escrito de 24-9-2003 el presunto incapaz presenta escrito donde pone de manifiesto que ha tenido conocimiento de la demanda y solicita personarse en los autos. La demanda se admite a trámite por auto de 29-9-2003 ; el 1-10-2003 el presunto incapaz dona a si hijo Francisco la nuda propiedad del único inmueble de su propiedad; la sentencia de 21-4-2004 declara al donante en estado de incapacidad total y nombra tutor del mismo al donatario.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, el hoy apelante, hijo también del incapaz, interesa la nulidad de la donación por entender que el mismo no tenía capacidad para otorgar consentimiento válido ni voluntad para entender la donación -arts. 1261,1 y 1263,2 CC --, basándose fundamentalmente en el informe del médico forense que informó en el procedimiento, según el cual, a 19-2-2004, padecía demencia senil de origen vascular-cerebral, que le impedía gobernarse en casi todos los órdenes de la vida normal, teniendo sus capacidades volitivas y cognitivas deterioradas. Subsidiariamente, solicitaba la reducción de la donación de conformidad con el art. 634 CC , dado que el incapaz tan sólo percibía una pensión de 411 ? y estaba en una residencia cuyo coste era mayor, por lo que no teniendo bienes suficientes para su sustento, podía revocarse la donación por inoficiosa al no haber hecho reserva suficiente de bienes para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. Estimaba que en todo caso procedía la remoción del cargo de tutor, para lo cual hacía las alegaciones que abajo se dirán, y finalmente, un conflicto de intereses tutor-incapaz. El demandado por su parte también recurre por entender que el actor debe ser condenado al pago de las costas .El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, respecto al motivo principal, la nulidad de la donación, diremos que el artículo 1.263 del Código Civil , que la parte recurrente estima infringido, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados; dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, --perfectamente aplicable a este caso--sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada ,presunción que queda reforzada además por la intervención notarial, pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad. Por su parte la STS de 24-7-1995 , viene a señalar que: a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre; y d) que por ser una cuestión de hecho, la relativa la sanidad de juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

En el mismo sentido la sentencia de fecha 1 Jul. 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , también referida a un caso de nulidad de un testamento por falta de capacidad de la testadora, ya establece que la presunción general de capacidad para testar que establece el artículo 103 del Código de Sucesiones se configura jurídicamente como una presunción " iuris tantum " de capacidad, con la consecuencia de que las incapacidades para testar se configuran como unas excepciones a este principio general que se han de acreditar de forma convincente en cada caso concreto, y que la expresión falta de «capacidad natural en el momento del otorgamiento», que aparece en el artículo 104 del Código de sucesiones vigente en Cataluña, es evidente que se refiere a la persona que ha sido incapacitada por resolución judicial y también a la persona incapaz para gobernarse por sí misma, aun cuando no haya sido judicialmente incapacitada, siempre que la falta de capacidad natural concurra al tiempo del otorgamiento de la disposición testamentaria, y que es criterio jurisprudencial reiterado que la apreciación de la capacidad del testador es una cuestión de hecho, que ha de apreciar el organismo jurisdiccional de instancia, que goza de la facultad de valorar libremente las pruebas que se han practicado de acuerdo con las reglas de la sana crítica (sentencia del Tribunal Supremo de 7 Oct. 1982 y otras que cita la misma).

En cuanto a la prueba se puede deducir de los dictámenes médicos y del conjunto de las demás pruebas practicadas que el donante no se encontraba en condiciones de conocer la trascendencia del acto que llevaba a cabo, teniendo viciado su consentimiento, por falta de capacidad, con lo que donación adolecería de uno de los elementos indispensables para su validez (art. 1261-1 del Cc .) resultando nulo, con nulidad radical y absoluta y sin poder producir efecto alguno desde el momento mismo de su otorgamiento. Tal prueba ha de ser concluyente para contrarrestar la afirmación categórica del Notario, que aseveró en su día que el otorgante tenía la capacidad legal necesaria para contratar y resulta ardua siempre por la multitud de matices que hacen tan imprecisa la línea divisoria entre la sanidad y la perturbación mental, pues no puede obviarse, repetimos, que la aseveración de capacidad del otorgante que realiza el Notario que autoriza el documento, es una mera presunción «iuris tantum» que admite prueba en contrario.

Caso de no concurrir prueba suficiente puede entrarse al estudio de indicios bastantes para entender que el donante no posee medios suficientes para proveer a su propio sustento, la donación podría revocarse por haber hecho el donante insuficiente reserva de bienes (art. 634 del Cc .), correspondiendo a la parte que sostiene la procedencia de la reducción de la donación acreditar que el donante no se reservó bienes para vivir en un estado acorde a sus circunstancias, pues el fin perseguido por el citado precepto es que el donante no venga a encontrarse sin medios de vida, siendo obvio que la carga de la prueba incumbe a la parte actora según los principios generales sobre distribución del onus probandi. Finalmente diremos que una donación inoficiosa no es propiamente nula sino revocable o reducible conforme a los artículos 636, 654, 655 y 821 del Código Civil ; siempre con plena validez durante la vida del donante, por lo que la reducción o revocación sólo tiene efectos "ex nunc", siendo una acción personal de cada legitimario en defensa cuantitativa de su legítima para que se reduzca, en todo o en parte, la donación calificada de inoficiosa.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del caso, particular y fundamental interés merece la prueba de médico forense practicada en autos el 4-2-2008 por la Dra. Zaira , a la vista de los diferentes dictámenes obrantes en autos perfectamente examinados en la sentencia . Preguntada sobre si el incapaz era a la donación capaz con entera conciencia y voluntariedad de lo que hacía y de las consecuencias que ello acarreaba, dictaminó que efectivamente estaba afecto a un deterioro sin poder determinar el grado de afectación de sus capacidades cognoscitivas, volitivas e intelectivas, no existiendo criterios para determinar el diagnóstico de demencia ni justificación para la incapacidad mental del donante , según el informe de 7-10-03, con lo cual, valorando dicha prueba conforme al art. 348 LEC , así como la testifical del Notario autorizante; no teniendo la Sala base alguna suficiente para resolver con diferente criterio que el del perito judicial, y teniendo muy presente que hay que estar a la fecha de la sentencia para destruir la presunción de capacidad de las personas, es por lo que no podemos acceder a declarar la nulidad que se peticiona, con lo cual el primer y principal motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la reducción de la donación amparada en el art. 634 CC vemos que la pensión del incapaz en el año 2004 era de 411 ?, y tenía saldos bancarios por 10.866,59 ?. En el 2006 la pensión era de 466,98 ? y cobraba por el alquiler de la vivienda cuyo usufructo se reservó a la donación, 600 ?; la residencia venía a suponer 1.217,13 ?, con lo cual tiene suficiente para cubrir sus necesidades, no concurriendo en su consecuencia la necesidad de la reducción en el sentido alegado por el apelante.

QUINTO.- Finalmente, al respecto del tema de la remoción del tutor, establece el art. 195 CF que: 1.El titular de las funciones tutelares, y si es el caso, de la administración patrimonial pueden ser removidos del cargo, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, de la persona tutelada, del consejo de tutela, del tutor o tutora o del administrador o administradora, estos últimos, el uno en relación con el otro, por causa sobrevenida de inhabilitación, por incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o por ineptitud o negligencia en el ejercicio de este. También puede ser removido el tutor si se producen problemas de convivencia graves o continuados con la persona tutelada. 2. Antes de resolver sobre la remoción, la autoridad judicial ha de escuchar a la persona afectada, las personas que pueden instar la remoción y el tutelado o tutelada si tiene suficiente conocimiento y, en todo caso, si tiene al menos 12 años y se trata de tutela de menor .En el caso, partiendo de que no consta que a este efecto se haya oído al tutelado, vemos que efectivamente el inventario se presentó fuera de plazo y en el mismo no se hizo constar la reserva del usufructo, pero lo cierto es que el mismo se aprobó por auto de 31-10-2007, y la rendición de cuentas de los ejercicios 2005 y 2006 ha sido efectuada, por más que no conste su aprobación, aunque entendemos que ha de haberse dictado la oportuna resolución posteriormente, dado que el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso; y no siendo necesaria autorización judicial previa para ingresar al incapaz en un centro no psiquiátrico de atención a personas mayores, siendo así que el tutor ha cumplido con su obligación de informar al Juez, ni concurriendo conflicto de intereses, ni situación de abandono del incapaz, ni en definitiva causa alguna para la remoción, al no constar justificada ineptitud o negligencia en el ejercicio del cargo, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

SEXTO.- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, sin que proceda la condena en costas de la primera instancia, habida cuenta de las dudas de hecho existentes a la fecha de la interposición de la demanda sobre la capacidad del incapaz a la fecha de la donación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Evelio , así como el formulado por la de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 29-4-2008 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.