Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 647/2009 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 647/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 783/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 402/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 783/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de D. Romulo , Dª. Modesta , Dª. Yolanda , Dª. Candida y Dª. Genoveva contra INTERCONT PROMOLAND, S.L., CORPORACION INMOBILIARIA INTERCONT PROMOBARNA, S.A. y PROMOU CT INTERPROMO, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Marzo de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de Don Romulo , Doña Modesta , Doña Yolanda , Doña Candida , Doña Tatiana , Doña Camino , Don Arcadio , Doña Genoveva , Don Ezequias y Doña Marisa , y dirigida contra los demandados, la mercantil CORPORACIÓN INMOBILIARIA INTERCONT PROMOBARNA, S.A. (CIPSA), contra la mercantil PROMOU CT INTERPROMO, S.L., y contra la mercantil INTERCONT PROMOLAND, S.L.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas en este juicio mercantil CORPORACIÓN INMOBILIARIA INTERCONT PROMO BARNA, S.A. (CIPSA), mercantil PROMOU CT INTERPROMO, S.L. y mercantil INTERCONT PROMOLAND S.L., a que conjunta y solidariamente, abonen a los citados actores, las sumas que, como daños causados a sus viviendas, se hacen constar a continuación, A Doña Modesta y Don Romulo , la suma total de DOS MIL OCHOCIENTOS UN EURO CON CUARENTA CÉNTIMOS (2.801,40 EUR); A Doña Yolanda , la suma total de MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (1.803,80 EUR); A Doña Candida , la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (744,02 EUR); A Doña Camino , la suma total de DOS MIL CIENTO ONCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (2.111,20 EUR); A Don Arcadio y Doña Genoveva , la suma total de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (5.985,60 EUR); A Don Ezequias y Doña Marisa , la suma total de MIL NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (1.009,20 EUR); y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas en este juicio mercantil CORPORACIÓN INMOBILIARIA INTERCONT PROMO BARNA, S.A. (CIPSA), mercantil PROMOU CT INTERPROMO, S.L. y mercantil INTERCONT PROMOLAND, S.L. a que conjunta y solidariamente, abonen a los citados actores, el interés legal del dinero, sobre las sumas de la condena, desde la fecha de interposición de ésta demanda, el 27 de junio de 2008, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago; y, NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición de las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En autos de juicio ordinario promovidos por los propietarios de finca contra los que intervinieron en las obras de la finca colindante recae sentencia por la que se condena a las demandadas CORPORACIÓN INMOBILIARIA INTERCONT PROMO BARNA, S.A. (CIPSA), PROMOU CT INTERPROMO, S.L., y INTERCONT PROMOLAND, S.L., a que conjunta y solidariamente, abonen a los citados actores, las sumas que, como daños causados a sus viviendas, se hacen constar a continuación:

A Doña Modesta y Don Romulo , la suma total de DOS MIL OCHOCIENTOS UN EURO CON CUARENTA CÉNTIMOS (2.801,40 EUR);

A Doña Yolanda , la suma total de MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (1.803,80 EUR);

A Doña Candida , la suma total de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (744,02 EUR);

A Doña Camino , la suma total de DOS MIL CIENTO ONCE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (2.111,20 EUR);

A Don Arcadio y Doña Genoveva , la suma total de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (5.985,60 EUR);

A Don Ezequias y Doña Marisa , la suma total de MIL NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (1.009,20 EUR); y se condena a las demandadas a CORPORACIÓN INMOBILIARIA INTERCONT PROMO BARNA, S.A. (CIPSA), PROMOU CT INTERPROMO, S.L. y INTERCONT PROMOLAND, S.L., a que conjunta y solidariamente, abonen a los citados actores, el interés legal del dinero, sobre las sumas de la condena, desde la fecha de interposición de ésta demanda, el 27 de junio de 2008, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago. Frente a semejante pronunciamiento se alza: 1º.- "Corporación Inmobiliaria Intercont PromoBarna, S.A." razona mediante el escrito de su recurso que no se le debe condenar solidariamente con los otros codemandados por el hecho de pertenecer al mismo grupo de empresas y porque no fue contratada con ellas para efectuar la obra, ni en el derribo ni el levantamiento de edificio; 2º.- "Promou CT Interpromo, S.L." invoca: prescripción que es la promotora y que no intervino en la construcción sino que contrató para ello, en concreto que adquirió el edifico fue derribado el 28-7-04 y la recurrente adquirió la propiedad el 18-2-05, encomendando la construcción a Intercont Promoland, S.L., que comenzó el 20-1-05 y que la patologia existía con anterioridad a los trabajos de excavación, cimentación y construcción y 3º.- "Intercont Promoland S.L.", invoca la falta de nexo causal entre las obras por ella realizadas y los desperfectos por los que se reclama.

TERCERO.- Por obvias razones de sistemática debe abundarse en primer lugar la problemática de la prescripción, toda vez que si se admitiera no tendría sentido entrar en el fondo de la cuestión controvertida. Aunque la promotora compra el solar el 18-2-05, se procede al apuntalamiento el 19-7-05, y se contrata con la constructora el 12-1-06 para la construcción del edificio, que supone primeramente la excavación. La demanda se presenta el 27-6-08; pero adquirida la finca por la promotora demandada cualquiera que sea la fecha desde que se empiezan a contar los tres años del art. 121 CCC . es lo cierto que hubo sucesivas interrupciones, incluso revisiones, y parte de los daños fueron reparados. En concreto el Sr. Gustavo manifiesta que los vecinos empezaron a reclamar durante la construcción de las obras y el Arquitecto D. Guillermo , perito a instancia de la actora manifiesta: a) que en las reuniones que tuvo con el Sr. Secundino se asumieron los daños así como que los repararían y empezaron a repararlos, todo esto aconteció durante el año 2007; b) es díficil determinar el inicio de la fisura, pues tiene una evolución; c) en edificación sobre medianera se suelen producir daños en los edificios colindantes; el testigo D. Secundino , quien fuera Director de compras de la empresa "Corporación Inmobiliaria Intercont Promobarna S.A.", manifiesta: a) que se ratifica en el documento que de nº 10 se aporta con la demanda y que se refiere a que la empresa se hará cargo de los desperfectos surgidos con posterioridad a la demolición del edificio. Dicho documento de fecha 3-7-06. A preguntas del letrado de esta empresa reconoce que pudo tratarse de un error; b) que el 2-3-07 efectuaron algunas reparaciones. El testigo Sr. Clemente manifiesta que en marzo de 2007 le arreglaron los desperfectos pero que no se los pintaron. Decae el motivo y se entra en el estudio el resto de los planteados.

CUARTO.- Independientemente de la responsabilidad por culpa extracontractual, en los términos que se desprenden del contenido del artículo 1902 del Código Civil y según doctrina reiterada se contrae por toda acción u omisión culposa o negligente que cause daño a otro, con obligación consiguiente a su justa reparación por parte de aquél cuya conducta de tal carácter ha producido el resultado lesivo para el interés ajeno, no precisando para su existencia y exigibilidad sino de los requisitos que elaborados en el ámbito doctrinal hacen relación: 1º) a la realidad del daño; 2º) al hecho derivado de la culpa original; y 3º) a la relación de causa o efecto entre uno y otro, cuestión ésta cuya competencia del Juzgador o Tribunal de instancia, discrecional y privativamente (SS. TS. de 5 de Julio de 1961 y 23 de Mayo de 1986 , entre otras); siendo de destacar a los fines que nos ocupan y en propio ámbito definidor de la responsabilidad por culpa aquiliana, que si bien es cierto que en nuestro ordenamiento no está admitido de modo explícito el sistema objetivo para determinar la responsabilidad de los daños sufridos por un tercero, derivados de actos más o menos lícitos del causante, no lo es menos que el criterio subjetivista evoluciona en la doctrina científica y jurisprudencial hacia términos que implican una progresiva objetivación mediante la inversión de la carga de prueba, bastando sólo un principio de culpa o simplemente de un hecho determinante de ella y que la haga presumible para cargar a la otra parte la obligación de destruir dicha presunción, debiendo acreditar que obró con toda y la mayor diligencia para evitarlo, porque la diligencia exigible comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios o administrativos, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso y el mero hecho de que éste ocurra ya nos está diciendo que aquellas no fueron suficientes para prevenirlo y evitarlo, que algo faltó para cumplir y que, por tanto, estaba incompleta la diligencia, por lo que la jurisprudencia si bien, como antes se ha dicho, no ha plasmado el principio de responsabilidad objetiva y sigue manteniendo el de responsabilidad por culpa, éste resulta muy atenuado "con pautas de carácter objetiva dimanantes del principio de la creación del riesgo y en aras de una más propugnable solidaridad social (SS. TS. de 24 de Diciembre de 1941, 25 de Febrero de 1950, 14 de Octubre de 1969, 17 de Marzo de 1981, 3 de Diciembre de 1983, 29 de Junio de 1984, 15 de Abril de 1985, 31 de enero de 1986 etc). La jurisprudencia, viene reiterando (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.982, 11 de Mayo de 1.983, 10 de Mayo de 1.986 y 2 de Diciembre de 1.989 ) que la propia realidad del daño, presume la negligencia del autor, al que corresponde la prueba de desvirtuar que el resultado lesivo es totalmente ajeno e incomunicada con su actuación, que por sus propias consecuencias, realiza y explica la causalización del daño (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1.981; 11 de Abril de 1.984 y 1 de Junio de 1.985 ).

QUINTO.- La exoneración de responsabilidad que pretende la tercera de los apelantes no puede ser estimada, a la vista de los parámetros normativos y jurisprudenciales que han sido expuestos. El testigo Florian , arquitecto técnico, manifiesta: a) que conoce a las tres empresas y que junto a "Intercont Promoland, S.L." hizo las obras; b) que esta empresa era la constructora principal del edificio y que el Sr. Luis Antonio era el encargado; c) con exhibición del documento 7 de la contestación a la demanda de "Intercont" reconoce que se excavó hasta 8 cm de su profundidad. El testigo D. Rodrigo , Legal Representante de "Tècniques d'aixecament S.L." y economista manifiesta: a) que "Intercont Promoland, S.L." fue cliente del testigo cuando se efectuó la obra; b) que también conoce a "Corporación Inmobiliaria". El ingeniero industrial y perito de seguros D. Jesús Manuel , a instancia de la actora aclara: a) que como había un dictamen el 2004, empezó a valorar los desperfectos que se produjeron desde esa fecha; b) que con el derribo se han de quitar los apuntalamientos; c) por mucho cuidado que llevaran en la excavación y en la cimentación hay una relación causa-efecto con las grietas porque no deja de ser una agresión al descalzado; d) que efectuó la primera visita el mes de marzo de 2005, se apuntaló al cabo de 5 meses, su siguiente visita es en noviembre de 2006, otra al cabo de un año y otra al cabo de 6 meses; e) el hecho de poner hormigón crea unos empujes laterales, que provocan una movimiento del edificio colindante y al construir, aunque se apuntale, se van quitando los puntales y se va construyendo; f) en su informe excluye los daños reparados y los producidos el 2004, es decir se reclama los daños provocados por la construcción del edificio colindante.

SEXTO.- La promotora y vendedora que ha sido es la persona que, en todo momento, ha sido visible y conocida por los vecinos (prueba de confesión de dicho codemandado a fs. 11ª. y ss.), con lo que cualquier caso, está equiparado al contratista en orden a la responsabilidad, tanto de promotor-constructor, que encarga la obra a un tercero, como de promotor-vendedor, con fundamento en el elemento interpretativo de la realidad social del tiempo (art. 3.1. CC .), pues quien obtiene beneficio con la realización, explotación, dirección etc. de algo que entrañe un riesgo debe "a priori" responder de las consecuencias que de ello se puedan derivar, independientemente de que promotor es el que tiene en sus manos el "dominio del acto" para el logro de una buena construcción. El aparejador Sr. Florian , con exhibición del documento nº 7 de los aportados por "Intercont" manifiesta que también actuaba por la promotora, para que esta controlara la obra mediante el testigo que depone.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la motivación de "Corporación Inmobiliaria Intercont Promo-Barna S.A." la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que entiende establecida la solidaridad surgida entre los agentes a quienes alcanza la responsabilidad por acto ilícito culposo, cuando no se demuestra, o no se dan elementos suficientes, conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno de los agentes integradores de la pluralidad de sujetos de donde provenga el resultado dañoso (SS. 3 julio, 26 junio 1989, 10-7-1990 , entre otras muchas); y llegado al punto de apreciar o estimar esa solidaridad, la jurisprudencia es todavia si cabe más unánime al entender, que en los casos de responsabilidad solidaria, el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los sujetos obligados, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, o de cumplir la obligación contraída con este carácter, sin perjuicio, claro está, de reservar a los codeudores las facultades que les concede el art. 1145 del CC . Asi pues el vínculo de solidaridad excluye toda posibilidad de que pueda surgir un litisconsorcio pasivo necesario, cuando el acreedor dirija su demanda contra uno o varios de los obligados. (Sentencias que van desde la de 16-3-1971, pasando por las de 28-1-1986 y 16-10-1987, hasta las más recientes de 3-7-1989; 22 marzo y 10 julio 1990 . Doctrina esta que no contradice la filosofia de la excepción que analizamos, pues ni se violenta el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni existe la posibilidad de fallos contradictorios, ya que la posible corresponsabilidad de los participantes en el ilícito culposo, ha de ventilarse, en su caso, en un nuevo procedimiento, pero con la ventaja de garantizar en principio el resarcimiento del perjudicado.

A mayor abundamiento son de afirmar las siguientes premisas de conclusión:

1º. El Sr. Secundino reconoce el contrato formalizado entre "Intercont Promoland, S.L., promotora constructora" respecto la que el dicente firma como su apoderado y la empresa "Terramar S.A." -empresa proveedora- de fecha 21-1-05 respecto de las obras de c/. Calabria nº 52 y manifiesta que esta empresa actua desde el movimiento de tierras hasta el final. También manifiesta que intervenía por COPISA, como reza su tarjeta porque se trataba de todas las empresas y dichas siglas eran la marca. De ahí que los actores no tardan en localizarla porque figuraban en el cartel de las obras .

2º.- El testigo D. Gustavo , Administrador de la finca de los actores manifiesta: a) que un Sr. que se llamaba Collar le llamó por teléfono y le dijó que la empresa CIPSA era la propietaria del solar; b) que tanto ese señor como otro que llamaban en nombre de tales siglas se ofrecían a arreglar cualquier desperfecto que surgiera durante la obra.

3º.- El testigo D. Clemente , que es propietario de una de las tiendas del edificio litigioso manifiesta: a) que tuvo relación con CIPSA, en concreto, se reunió con Don. Secundino ; b) que fueron dos las reuniones que tuvieron; c) que también tuvo relación con el Sr. Luis Antonio .

4º.- D. Hugo , Legal Representante de "Terramar, S.A." manifiesta que presta sus servicios para "Intercont" y también para "Corporación Inmobiliaria"; b) que ambas empresas están relacionadas entre sí.

5º.- El testigo D. Pedro , arquitecto y aparejador manifiesta: a) que "Intercont Promoland" ex cliente del testigo; b) que también conoce a la empresa "Corporación Inmobiliaria"; c) que se trata de un aglomerado de empresa; d) que también ha trabajado para CIPSA; e) que fue el arquitecto Director de la obra;

6º.- El testigo D. Luis Antonio , de profesión Arquitecto y quien trabajaba para la empresa "Intercont Promoland" manifiesta: a) que también conoce a la empresa "Corporación Inmobiliaria"; b) que intervino como Jefe de Obra; c) que intervino en las reparaciones; d) que le envió Secundino .

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por INTERCONT PROMOLAND, S.L., CORPORACION INMOBILIARIA INTERCONT PROMOBARNA S.A. y PROMOU CT INTERPROMO, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de costas del recurso a los recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.