Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 98/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00402/2010

FERROL Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000098 /2010

FECHA REPARTO: 17-2-10

SENTENCIA

Nº 402/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a dieciseis de Septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDEINARIO Nº 642/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES Y APELANTES DOÑA Miriam Y DON Darío , representados en primera instancia por el Procurador Sr. Pérez Sanmartin y con la dirección de la Letrada Sra. Becerro González y representados en esta instancia por el Procurador Sr. Cortiñas Fariña, y de otra como DEMANDADOS: IMPUGNANTE DON Borja representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Corte Romero y con la dirección de la Letrada Sra. Pardo Ciorraga Barros y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Painceira Cortizo, APELANTE DON Juan , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Rodríguez Senra, APELANTE: DON Rodrigo , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, APELADO: CONSTRUCCIONES MACIÑEIRA, S.L., representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Corte Romero y con la dirección del Letrado Sr. Arias Eibe y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Castro Bugallo y los demandados declarados en situación procesal de rebeldía DOÑA Delia Y CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO, S.L.; versando los autos sobre VICIOS Y DEFECTOS EN LA CONSTRUCCION.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE FERROL, con fecha 30-12-08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Con estimación parcial de la demanda presentada por el Procurador SR. PÉREZ SAN MARTÍN, en nombre y representación de DON Darío y DOÑA Miriam frente a DON Juan , DOÑA Delia , la entidad CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO, S.L., DON Borja , DON Rodrigo y la entidad MACIÑEIRA, S.L. se acuerda:

1.- Desestimar las pretensiones formuladas en la demanda frente a los demandados DON Borja y LA ENTIDAD MACIÑEIRA, S.L. absolviendo a éstos de todas las pretensiones formuladas en su contra .

2º.- Estimar parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda frente a la entidad CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO S.L. y de DON Rodrigo imponiendo a los mismos la obligación de realizar de forma solidaria las siguientes obras, que constan en el informe del perito judicial DOÑA Agueda , en la vivienda propiedad de los actores, sita en el piso NUM000 NUM001 de la AVENIDA000 nº NUM002 de As Pontes:

"1.- Sustitución de todas las puertas de la casa y del armario del halla y levantado de las guarniciones que se hayan separado de la pared para volverlas a colocar o sustituir en caso de quedad irreversibles.

2.- Sujeción del rodapié a la pared con puntas y cola.

3.- Levantado de la tarima en las habitaciones en que la separación entre tablas supere los 2mm y colocación de una nueva tarima convenientemente seca con el grado de humedad entre 10-12%, lijado, sellado de juntas y barnizado (salón y habitación de planta baja).

4.- En el esto de las estancias se sellarán las juntas entre tablas, se lijará y barnizará de nuevo. El suelo ha de ser acuchillado y barnizado todo de nuevo.

5.- Se sellarán las juntas entre las tablas interiores del armario del hall.

6.- Se levantará la plaqueta de la cocina que está deficientemente sujeta y se colocará con adhesivo suficiente.

7.- Se sellarán las fisuras existentes en las paredes y techos del salón, habitación de planta baja, cocina, escaleras, vestíbulo de planta alta, habitación principal y aseo de planta alta.

8.- Se rehará la escalera interior que comunica las dos plantas del dúplex sustituyéndose los peldaños que están agrietados.

9.- Se picará la pared en los dos puntos que se presentan colonias de hongos hasta llegar a la cámara y se proyectará aislamiento térmico, se rehará el tabique interior, se recebará y pintará.

10.- Se lijará y pintará con dos manos de nuevo toda la casa pues la reparación de las grietas y las obras de carpintería dejarán señales en todos los paramentos".

Asimismo, CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO, S.L. y de DON Rodrigo , indemnizarán solidariamente a los actores por los daños y perjuicios derivados del desalojo y retirada de mobiliario, en la medida que resulte necesario para la realización de las citadas obras de reparación y en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia .

3).- Se estiman parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda frente a la empresa constructora "CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO, S.L. ROMERO y DOÑA Delia , imponiéndoles la obligación de realizar de forma solidaria las siguientes obras:

-En el patio del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM002 de As Pontes: a) elevar la cubierta 20 cms, y, b) construir un sumidero con conexión a la red de saneamiento de pluviales.

-Situar en el portal del edificio la alarma acústica contraincendios especificada en el proyecto, así los pulsadores para su activación en el recinto del aparcamiento, e instalar los detectores de monóxido de carbono y central de control que ponga en funcionamiento la extracción forzada del aire viciado del aparcamiento.

Se impone a cada la parte el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por partes iguales, salvo las causadas instancia de los codemandados DON Borja y la entidad MACIÑEIRA S.L., cuyo pago se impone a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Rodrigo , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por los actores D. Darío y Dª Miriam contra los demandados D. Juan y Dª Delia , en su condición de promotores, CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO S.L., en su condición de empresa contratista; D. Borja , arquitecto superior, D. Rodrigo , arquitecto técnico y la entidad subcontratista MACIÑEIRA S.L. La base fáctica en la que se funda la demanda es que los actores adquirieron, por mor de escritura pública, de 4 de octubre de 2001 a los promotores una vivienda dúplex, señalada con la letra NUM001 en la planta NUM000 y bajo cubierta del edificio, sito en la AVENIDA000 , nº NUM002 , en la localidad de As Pontes de García Rodríguez ( A Coruña ), así como un trastero y una plaza de garaje, que el mentado piso adolece de una pluralidad de vicios constructivos, que se describen en la demanda y en el informe acompañado con la misma, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba practicada, así como en elementos comunes del inmueble ( cubierta patio luces, sumidero y garaje ). La acción se ejercita al amparo de lo normado en los arts. 1591, 1091, 1098, 1101, 1103, 1104, 1106, 1107, 1124 y 1258 del CC.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, que contiene los pronunciamientos siguientes:

A) Absolución del arquitecto superior D. Borja y la entidad MACIÑEIRA S.L.

B) Estimar parcialmente la demanda frente a CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO S.L. y D. Rodrigo , imponiendo a los mismos la obligación de realizar, de forma solidaria, las obras que se enumeran en los 10 apartados del fallo, así como los daños y perjuicios en el caso de que para su reparación fuera preciso el desalojo de la vivienda litigiosa.

C) Se condena a CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO S.L., así como a los promotores D. Juan y Dª Delia , a realizar solidariamente las obras siguientes:

1) En el patio del edificio: elevar la cubierta 20 cm. y construir un sumidero con conexión a la red de saneamiento de pluviales.

2) Situar en el portal del edifico la alarma acústica y visual contraincendios especificada en el proyecto, así como los pulsadores para su activación en el recinto del aparcamiento, e instalar los detectores de monóxido de carbono y central que ponga en funcionamiento la extracción forzada del aire viciado del aparcamiento.

Contra dicha resolución judicial recurrieron los actores, en cuanto se desestima la demanda con respecto al arquitecto superior Sr. Borja y la entidad MACIÑEIRA S.L., a los que dicha parte recurrente considera responsables. En segundo lugar, la no estimación de otros desperfectos reclamados sitos en el interior de la vivienda relativos a la bañera del aseo, luz del trastero, daños y perjuicios a consecuencia de las obras de reparación necesarias para la corrección de los vicios y defectos existentes en la vivienda y en concreto gastos de alquiler y mudanza durante la ejecución de los trabajos correctores, así como condena a las partidas que se indican en el local destinado a garaje, y, por último, la condena en costas.

Igualmente formuló su recurso de apelación D. Juan fundado en: 1) defecto formal en el modo de proponer la demanda, 2) impugnación de la absolución de los codemandados Borja y la empresa subcontratista MACIÑEIRA S.L., 3) indebida aplicación del art. 1591 del CC y no del régimen jurídico del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa; 4) impugnación de la solución dada para la reparación de la partida 3 de levantamiento de toda la tarima de la vivienda, amen de ser la misma incongruente, 5) impugnación de las otras partidas a las que fue condenado, y, dentro de ellas, la necesidad de lijar y pintar con dos manos de nuevo toda la casa, 6) impugnación de las obras a ejecutar en la cubierta, sumidero, 7) impugnación condena a ejecutar obras en garaje.

Por último, igualmente recurrió D. Rodrigo solicitando su absolución, cuestionando incluso la legitimación activa de los actores.

No formularon recurso de apelación ni la constructora CONSTRUCCIONES RAIMUNDO VIGO S.L., ni Dª Delia , sin que D Juan pueda arrogarse legitimación, como tal persona física, para representar los intereses de dichos demandados, cuando los mismos no recurrieron la sentencia, devolviendo la Sala los autos al Juzgado para que procedieran a la notificación de esta resolución a los mismos, sin que interpusieran recurso alguno en tiempo y forma. Como consta en autos D. Juan recurre en su nombre y así resulta del encabezamiento de su escrito interponiendo recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia hemos de partir de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, que ninguno de los codemandados se encuentra legitimado para postular la condena de otros codemandados absueltos, cosa distinta es solicitar en la alzada la propia absolución, para lo que cuentan con un indiscutible interés legítimo. En este sentido, es reiterado pronunciamiento jurisprudencial el que viene proclamando sin fisuras que un demandado carece de legitimación para pretender la condena de un codemandado absuelto, siendo el actor el único legitimado para postular una pretensión de tal naturaleza, so pena de consagrar una suerte de injerencia en derechos subjetivos ajenos ( SSTS 28 de diciembre de 1990, 22 de Junio y 28 de octubre de 1991, 21 de abril de 1993, 25 de Marzo, 23 de noviembre y 31 de Diciembre de 1994, 8 de abril y 31 de Octubre de 1995, 31 de julio de 1996, 19 de Noviembre de 1997 y 8 de julio de 1999 ). Más recientemente aplicó tal doctrina la sentencia de la Sala 1ª de 27 de septiembre de 2004 , que proclamó que: "No procede atender en casación la pretensión de condena del codemandado o codemandados que resultaron absueltos, pues a la parte recurrente no le asiste legitimación casacional al respecto, cuando el actor no ha apelado la sentencia, que es el único que puede pedir tal condena ampliada ya que la suplicó en su demanda".

TERCERO: Es indiscutible la legitimación activa de los actores para ejercitar una acción judicial en beneficio de la comunidad de propietarios y, por lo tanto, instando la corrección de los vicios constructivos que afectan a los elementos comunes del edificio, so pena de que su derecho de participación en ellos, que es fundamento de tal régimen jurídico, conforme al art. 3 de la LPH , junto con la propiedad exclusiva sobre los privativos, devenga en titularidad meramente programática, carente de efectividad alguna y jurídicamente desasistida de tutela jurídica. Como razona la STS de 14 de octubre de 2004 , cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros (SSTS de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991 y 15 de julio de 1992 ). La Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de febrero de 1991 , especifica que "cualquiera de ellos puede, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios". La STS de 15 de julio de 1992 , en los mismos términos,, se expresa de la forma siguiente: "No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios", sentencia cuya doctrina recoge expresamente y, por consiguiente, ratifica la STS de 14 de octubre de 2004 . En el mismo sentido, podemos citar las SSTS de 28 de abril de 1966, 23 de abril de 1970, 30 de diciembre de 1975, 14 de abril de 1983 y 21 de junio de 1989 entre otras, que concede dicha legitimación.

No es cierto que la comunidad de vecinos se oponga a la pretensión actora con respecto al ejercicio de las acciones en defensa de los elementos comunes, sino que se mantiene a la expectativa y, en el caso, de que mediase una condena a los codemandados en este proceso se manifestaría sobre el consentimiento para su ejecución. Así, en su escrito de contestación a la demanda, señala expresamente que "en relación con el sumidero del patio es obvio que si se acredita la existencia de vicio deberá ser reparado por el/los responsables. Lo mismo ocurre con los garajes". Con respecto a la cubierta se le indicó al constructor que la elevase a los efectos de conseguir la debida ventilación, no imponiéndole una elevación concreta, sino la adecuada para solventar el problema con arreglo a las buenas técnicas de la construcción. Se cita en la fundamentación de la contestación de la demanda de dicha comunidad vecinal, la STS 19 de abril de 1995 , que en casos como el presente entiende que no concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por falta de interés legítimo en una acción que no le afecta, señalando al respecto dicha resolución: "Ello ha de entenderse, como es obvio, con plena independencia de que si para llevar a efecto la reparación de los expresados defectos constructivos (a la que solamente pueden ser condenados los responsables de los mismos, conforme a la acción ejercitada), hubieran de resultar necesaria e ineludiblemente afectados algunos elementos comunes del edificio en cuyo sótano se encuentra el garaje litigioso (perteneciendo dicho edificio y sus elementos comunes a una Comunidad de propietarios distinta de la titular del expresado garaje) o algunos elementos privativos del expresado edificio, es evidente que dicha reparación no podrá llevarse a efecto sin el consentimiento previo de la Comunidad de Propietarios del edificio (que no ha sido parte en el proceso, ni tenía que serlo)". Por auto firme de 17 de enero de 2006 se declaró la falta de legitimación pasiva de dicha comunidad, que quedó apartada del presente procedimiento.

CUARTO: Tampoco consideramos concurra la excepción procesal de defecto formal en el modo de proponer la demanda, al amparo de lo normado en el art. 424 de la LEC , y fundamentada en la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las pretensiones deducidas, cuando el suplico del escrito rector es claro y coherente con la causa petendi o fundamento de la misma, en la que se invocan concretos defectos constructivos, con aportación de informe pericial y expresa referencia al mismo, delimitando el objeto litigioso, entre otros, a desperfectos en la madera suministrada, solicitando la corrección de todos ellos Y buena muestra de que las partes entendieron correctamente cuál era la cuestión litigiosa objeto del presente juicio, son sus escritos procesales y peticiones de prueba, entre ellas las cuestiones propuestas para su contestación a la perita judicial, sin que se produzca, por lo tanto, situación alguna de indefensión. Se hacía además alusión en la demanda a lo que resultase del juicio. No apreciamos, en consecuencia, incongruencia alguna, sin que las partes demandadas se vieran sorprendidas por la introducción de cuestión nueva que no hubiera sido oportunamente debatida o que fuera ajena al objeto del proceso. La STS de 25 de septiembre de 1999 señala que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas", lo que no concurre en el caso que nos ocupa.

QUINTO: No se puede negar la aplicación del art. 1591 del CC . En efecto, abordando tal cuestión, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 enero y 29 mayo 1997 , precisan, entre otras muchas, que el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio: el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de la Sala Primera de nuestro más Alto Tribunal, de la que ya son expresión, las pretéritas sentencias de 4 abril 1978 y 8 junio 1987 , abunda en la idea de separar tal concepto jurídico de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. ( STS 1 febrero 1988, de 6 marzo 1990; 15 junio 1990, 13 julio 1990, 15 octubre 1990, 31 diciembre 1992, 25 enero 1993 y 29 marzo 1994 ). La sentencia de 10 de noviembre de 1994 hace referencia a "no sólo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato".

La mentada jurisprudencia se ha mantenido invariable en resoluciones recientes, como la de 24 de enero de 2001, que considera incluidos en tal concepto aquellos vicios que hacen el uso de las viviendas gravemente irritante y molesto, señalando dicha resolución que: "La Jurisprudencia de esta Sala ha considerado constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de las que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. Tal consideración merece la penetración de humedades que se califica de anomalía constructiva grave (Sentencias de 22 de Julio y 23 de Diciembre de 1991; 13 de Diciembre de 1992; 7 de Febrero, 19 de Abril y 22 de Mayo de 1995, 21 de Marzo de 1996 y 30 de Enero de 1997 , entre otras)". Por su parte, la sentencia de 10 de julio de 2000 , señala que la jurisprudencia "amplía el concepto de ruina a los incumplimientos contractuales de cierta envergadura". Por último, compartiendo ese carácter extensivo, la sentencia de 8 de febrero de 2001 nos enseña que: "En el concepto de ruina no solo se incluye la física o material, por derrumbe de la construcción, total o parcial, sino que también abarca la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hacen impropio para su habitual destino, representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal, y no son otras que su habitabilidad segura", que en los casos de viviendas destinadas a morada de las personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente, que la Constitución proclama en su art. 47 ( STS 30 de septiembre de 1991 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, resulta que la obra litigiosa adolece de importantes desperfectos cuales son: inadecuación de la obra de carpintería, al haberse instalado sin estar debidamente seca la madera, cuestión sobre la que volveremos, lo que exige como medidas correctoras la sustitución de todas las puertas de la casa y del armario del hall, que están alabeadas tanto en plano vertical como horizontal, deformándose, levantado de las guarniciones que se hayan separado de la pared, así como la tarima en las habitaciones en que la separación entre las tablas supere los 2mm. La escalera de la planta alta se encuentra en tan mal estado que pudiera llegar a desprenderse de sus empotramientos, con peldaño agrietado y desnivel. Colonia de hongos en la planta baja de una ventana. La cubierta del patio carece de la elevación suficiente para provocar efecto de shunt, lo que impide la renovación del aire al patio de forma natural, afectando a las condiciones de habitabilidad. Existen una multiplicidad de fisuras, que conviene corregir. El garaje carece de licencia para dedicarse a su destino, presentando importantes defectos técnicos, que impiden su legalización, con ausencia de las requeridas medidas de seguridad. Los expuestos no se tratan pues de puntuales defectos de acabado, sino que los mismos superan las meras imperfecciones corrientes, haciendo la utilización del inmueble irritante, molesta, carente de las debidas medidas de seguridad. Es más la corrección de los defectos es de entidad tal que requieren, según la perita judicial, el desalojo de la vivienda y la retirada del mobiliario. Es cierto que existen algunos otros defectos de menor intensidad, pero no olvidemos también que se acciona con base en el art. 1101 del CC , hallándonos ante un contrato de ejecución de obra.

En cualquier caso, el matrimonio formado por D. Juan y su esposa son los promotores del edificio litigioso y, como nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de septiembre de 2000 y 6 de abril de 2001 , y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obsta a la responsabilidad del promotor la circunstancia de que los defectos de los que adolezca la construcción también pudieran ser imputados a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de aquél nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencias de 6 y 10 de Octubre de 1992, 29 de Septiembre de 1993, 2 de Febrero y 25 de Octubre de 1994, 20 de junio de 1995, 11 de febrero de 2000 ). Por su parte, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de noviembre de 1999 , insistiendo en tales ideas, proclama que debe señalarse que la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató (Ss. de 20 de diciembre de 1993, 8 de octubre de 1990, 8 de junio de 1992, 19 de noviembre de 1997, 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998). Pero como es obvio, la meritada doctrina entra en juego en las relaciones del promotor con los terceros adquirentes de las viviendas, pero con respecto a sus relaciones internas es perfectamente ajustada la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la "lex artis" que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, lo que es totalmente ajeno al presente debate.

Más recientemente se ha pronunciado al respecto la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pudiéndose citar en tal sentido la STS de 16 de marzo de 2006 : "La atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que "aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (sentencia de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso (sentencias de 2 de diciembre de 1994, 30 de diciembre de 1998, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 )", y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 afirma que "el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (sentencia de 21 de marzo de 1996 EDJ 1996/1686 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 (sentencias de 8 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, 8 de junio de 1992, 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora (sentencias de 21 de febrero de 2000 y 3 de octubre de 2001 ). Indiscutida la condición de promotora de la edificación del recurrente y condenada en tal concepto por la sentencia recurrida como resulta de la literalidad de su fundamento de derecho tercero, no se ha infringido por la Sala de instancia precepto alguno; la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita el motivo, sí como en otras de esta Sala, referidas al dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra no es aplicable a la figura del promotor inmobiliario".

Por otra parte, a título meramente ilustrativo, ya que este litigio no se encuentra sometido a dicho régimen jurídico, podemos citar que esta responsabilidad solidaria del promotor es expresamente reconocida en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, en cuyo art. 17.3 recoge dicha jurisprudencia, al normar que: "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Es obvio por ello que no puede amparar dicho recurrente su responsabilidad invocando la normativa del saneamiento de vicios ocultos de la compraventa, que no es aplicable al caso que nos ocupa, por los razonamientos expuestos.

SEXTO: En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, analizaremos, en primer término, el formulado contra la entidad subcontratista MACIÑEIRA S.L. No cabe duda que la misma fue la que realizó la instalación de carpintería en todo el edificio, así lo reconocen expresamente, en el acto del juicio, tanto el Sr. Juan , el arquitecto Sr. Borja , el aparejador Sr. Rodrigo e incluso la legal representante de dicha entidad Dª María José Alonso Corral. Es evidente que MANCIÑEIRA se comprometió contractualmente a la ejecución, conforme a la lex artis de la actividad a la que se dedica, de las prestaciones propias de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de material, al que se refiere el art. 1588 del CC , según el cual "puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material".

Se pactó entre los actores y el Sr. Juan , mejoras en las puertas y rodapiés, al sustituirse la madera prevista en proyecto por otra de UKOLA, siendo las puertas suministradas macizas, fruto de dicho pacto abonó el Sr. Darío la diferencia de precio derivada de dicha mejora, y a ello responde la factura a su nombre directamente emitida por Manciñeira S.L., por 368.880 ptas., de 11 de septiembre de 2001, y que abonaron los demandantes.

Es obvio que la madera suministrada por MANCIÑEIRA S.L. no se hallaba en las debidas condiciones. En efecto, como resulta del informe de la perita judicial, la arquitecta Dª Agueda , cuando visitó la vivienda, el perito de la actora Sr. Julián , las puertas ya habían mermado de tamaño y se habían deformado, tanto en el plazo vertical como horizontal, las tablas del suelo se habían separado entre ellas y los marcos se separaban de la pared más de lo admisible, algunos tablones de las escaleras estaban agrietados en todo su espesor etc., aunque no tanto como se pudo comprobar en fechas posteriores, en el informe de D. Roque , perito del arquitecto demandado, y, finalmente, tras la visita realizada por la Sra. Agueda , comprueba como dichos defectos van en aumento.

La única explicación para que esto ocurra, concluye la técnica informante, es que la madera colocada en obra presentara un grado de humedad mayor que el determinado por la UNE ( 7%-11% ), es decir no se había dejado secar convenientemente antes de su suministro y secó ya dentro de obra, de ahí que la pérdida de humedad produzca merma del volumen, y, como no se pierde igual cantidad por todos los poros, es por lo que se deforma ( 769 y 770).

Se pretendió impugnar dichas conclusiones, atribuyendo el mal estado de la madera y la necesidad de su sustitución a la mala conservación de la misma por los actores. Conclusión, ya no sólo carente de prueba, sino difícilmente comprensible, pues desconocemos qué interés pueda albergar el actor para causar daños intencionadamente a sus propios bienes y soportar los gastos de un juicio ( el aparejador apelante incluso llegó a manifestar que él actuaría de tal forma si quisiera perjudicar a los demandados, mas no indica qué motivos pueden explicar tan anómalo proceder ). Los técnicos informantes incluso vienen a descartar que la madera sufra los deterioros que presenta por el transcurso de tiempo y ambiente interior de la casa, salvo condiciones excepcionales. Así el Sr. Roque señaló, en el acto del juicio, que si la madera, en el momento del montaje, tiene el grado de humedad adecuado debe soportar perfectamente el ambiente interior, siempre que esté dentro de unos parámetros razonables de confort. Más tajante se manifestó la perita judicial, al declarar que se tendrían que dar tales condiciones adversas que la habitabilidad del piso sería inviable. Que a 28-30º no merma la madera. Sólo se puede explicar los defectos observados, los cuales, además, se acentuarán con el tiempo, pues la madera no ha llegado a secar todavía, si la misma llegó húmeda a la obra, y, por lo tanto, sin hallarse en las debidas condiciones.

Siendo ello así como así es, la legitimación pasiva de MANCIÑEIRA S.L. para soportar la presente acción es manifiesta. En efecto, la jurisprudencia ha proclamado que la acción del art. 1591 del CC alcanza a los subcontratistas, que llevaron a cabo sus prestaciones con infracción de la lex artis ( SSTS de 23 de noviembre de 1985, 22 de marzo de 1986, 28 de septiembre de 1987 y 14 de noviembre de 1988. En este sentido, la STS de 22 de marzo de 1986 proclama que: "La legitimación para reclamar por defectos de la construcción, en principio atribuida al promotor-constructor frente al subcontratista que realizó la obra, pasa a título derivativo a los adquirentes de los pisos y locales, o lo que es igual, si bien cabría que los compradores dirigieran su acción contra el primero por su calidad de originario constructor ( STS de 1 de marzo de 1984 ) nada impide que lo hagan contra quien subcontrató la parte principal de la obra y la ejecutó vulnerando la lex artis".

Por todo lo expuesto dicho motivo de recurso debe ser estimado.

SÉPTIMO: Por los actores se pretende igualmente la condena del arquitecto demandado. Es evidente que el mismo no responde de los defectos de ejecución, que son atribuibles a otros técnicos de la construcción, ya discriminados en la sentencia apelada, al margen del proyecto y la alta dirección de la obra que le corresponde. No se le pueden imputar los defectos técnicos de los que adolece el garaje, cuando no consta que su proyecto se extendiese al mismo. El propio Sr. Juan aportó un proyecto de un ingeniero técnico industrial, que es el competente para determinar las exigencias necesarias para que el garaje cumpliese las medidas de seguridad exigidas por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El sótano se proyecto, por el Sr. Borja , sin uso específico.

Ahora bien, disentimos de la sentencia apelada en cuanto absuelve al arquitecto de la corrección de los defectos que adolece la escalera interior. El perito Sr. Roque , en el acto del juicio, declaró que la misma está desplomada, atribuyendo su causa, entre otras, a un mal diseño, sin que se trate de un defecto de acabado, sino que hay que rehacerla. La perito judicial considera las escaleras no son aptas, siendo la causa de ello el empleo de madera no debidamente secada, no hallarse bien sujeta a paredes y zancas, así como que el diseño no es correcto: Es verdad que no es el que figura en proyecto, ahora bien, el arquitecto aceptó su modificación, para satisfacer los deseos de los actores, y dio el certificado final de obra, con lo que debe responder de los graves defectos que presenta, junto con el aparejador y contratista.

OCTAVO: Procede la condena de la entidad contratista a la ejecución de la obra de sellado de la bañera del baño de la planta baja, así como a cambiar la conexión de luz del trastero propiedad de D. Darío situado en el sótano a su contador, defectos de ejecución, únicamente imputables a la constructora. La sentencia apelada ya condena a indemnizar solidariamente a contratista y aparejador en los daños y perjuicios derivados del desalojo de la vivienda y retirada del mobiliario a determinar en ejecución sentencia, en la medida que resulte necesario, trance en el que se dilucidará la necesidad de alquiler y mudanza, lo que es totalmente correcto y no excluye los gastos devengables por tales conceptos indemnizatorios.

NOVENO: Queda, por último, con respecto al recurso de apelación formulado por la actora, el tema relativo a la ampliación del pronunciamiento condenatorio concerniente al garaje. Es de especial importancia, por afectar a medidas de seguridad, hallándose la obra sin legalizar, como resulta del certificado del Ayuntamiento de As Pontes, en el que consta: "Que según los datos obrantes en las oficinas municipales, resulta acreditado que no fue solicitada ni concedida licencia para ejercer actividad de garaje en el sótano del edificio sito en la AVENIDA000 NUM002 " ( f 108 ). A las condiciones del garaje se refiere la perita judicial cuando señala: "la situación más irregular -y peligrosa dado que no se asegura la evacuación segura de los usuarios- es el hecho de la unión de los sótanos de los tres edificios para distribuir el garaje sin que se haga mención de ello en el proyecto de obra. Sí existe un proyecto de instalación de garaje redactado por ingeniero técnico industrial D. Maximiliano , pero la obra no se ajusta a él y por tanto, perfectamente motivado, no existe licencia de apertura municipal. Es urgente la corrección de las medidas que incumplen la normativa e impedir el uso en tanto no se asegure la evacuación segura de sus ocupantes" ( f 771 ).

Es por ello, por lo que consideramos procedente añadir la condena a los promotores a encargar la redacción de un proyecto por ingeniero o ingeniero técnico, para obtener la licencia del sótano como garaje, ejecutándose las exigencias técnicas y de seguridad requeridas para su legalización, dentro de las cuales se encontraran, en su caso, las postuladas de forma concreta en el recurso formulado. No somos incongruentes, dado que en la demanda se indicaba la falta de medidas de seguridad del garaje, la ausencia de licencia, y se postula la condena a realizar las obras que fueran procedentes para corregir los defectos observados.

DÉCIMO: El aparejador solicita su absolución. La responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen su funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( STS de 27 de octubre de 1987; 2 de noviembre de 1989, 15 abril de 1991, 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras ).

La sentencia de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971".

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935 , el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble

Pues bien, no ofrece duda que debe responder de la corrección de los desperfectos reseñados en los apartados 1, 2, 3, 4, 8 y 10; pues los mismos derivan del incumplimiento de la obligación profesional del aparejador, como especialista que es en materiales, de la recepción de estos en obra, asegurándose se hallan en las debidas condiciones, y, por lo tanto, de estar húmeda la madera no cabría su recepción. Lo absolvemos de la condena impuesta en los puntos 5, 6, 7 y 9, por tratarse de puntuales defectos de ejecución, sin poder exigir al aparejador, que se encuentre controlando en una obra y, en todo momento, la actuación de cada gremio de la construcción, so pena de imponerle una obligación desorbitante.

Consideramos correcta la condena a la entidad contratista, pues los defectos que le fueron imputados son de ejecución material. Y son precisamente los vicios de tal naturaleza los que generan su responsabilidad. El contratista es igualmente un técnico en la construcción, que conoce las reglas de la "lex artis" que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervinientes siempre que por su profesión pueda conocer los vicios o defectos de tal clase ( STS 8 de febrero de 1994 y 26 de diciembre de 1995 ). Por otra parte, la constructora, a la que esta Sala ordenó se le notificara personalmente la sentencia, no apeló. El Sr. Juan , como resulta del encabezamiento de su escrito de interposición de la apelación y poder otorgado, actúa en su propio nombre y no como legal representante de la constructora, amén de que desconocemos que efectivamente lo sea, con cargo vigente. La pintura es necesaria pues la reparación de las grietas y las obras de carpintería dejarán señales en todos los paramentos.

DECIMOPRIMERO: Es correcta la condena de los promotores a las obras relativas a elevar la cubierta del patio 20 cm, pues, como ya se indicó, no hubo aceptación de su actual elevación por parte de la comunidad vecinal, sino que, como resulta de la contestación de la demanda formulada por la misma, antes de que fuera excluida del proceso, lo que se le indicó al Sr. Juan es que se respetasen las exigencias de la buena praxis constructiva, y lo cierto es que se encuentra prácticamente enrasada, debiéndose elevar de la forma indicada, según la pericial practica en autos, para garantizar la debida ventilación del patio y correlativa habitabilidad del edificio. Lo mismo podemos decir con respecto al sumidero que debe conectarse a la red de saneamiento.

DECIMOSEGUNDO: En cuanto a las costas dado el pronunciamiento de instancia, la complejidad fáctica del presente litigio, con una multiplicidad de pruebas periciales practicadas, y la necesidad del proceso para dirimir responsabilidades, que aparecían complejas y poco definidas ab initio, todo ello unido a la parcial estimación de demanda y recursos en ciertos casos, conlleva a que no se haga especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en ambas instancias.

Fallo

Con estimación parcial de los recurso de apelación interpuestos por la parte actora y D. Rodrigo , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en el sentido siguiente:

A) Dejar sin efecto la absolución de D. Borja y la entidad MACIÑEIRA S.L.

B) Ratificar el punto 2º) del fallo de la sentencia de instancia con respecto a la entidad contratista RAIMUNDO VIGO S.L., añadiendo la condena de la misma a proceder al sellado de la bañera del baño de la planta NUM003 , así como a cambiar la conexión de luz del trastero propiedad de D. Darío , situado en el sótano, a su contador.

C) Absolver a D. Rodrigo , de la condena que le fue impuesta en el punto 2º) de la sentencia de instancia, en sus apartados 5, 6, 7 y 9, ratificándose el resto de la condena que le fue impuesta.

D) Se condena a la entidad MACIÑEIRA S.L. solidariamente con la contratista RAIMUNDO VIGO S.L. y el aparejador D. Rodrigo , a ejecutar las obras que se recogen en punto 2º, apartados 1, 2, 3, 4, 8, 10, así como los daños y perjuicios por desalojo y retirada de mobiliario. Se condena a MACIÑEIRA S.L., a ejecutar solidariamente con RAIMUNDO VIGO S.L., las obras a que se refiere el apartado 5 del punto 2º) de la sentencia recurrida.

E) Se condena a D. Borja , a que solidariamente con la contratista RAIMUNDO VIGO S.L. y el aparejador D. Rodrigo , a ejecutar las obras de reparación a que se refiere el punto 2º) del apartado 8 de la sentencia apelada.

F) Se añade en el apartado 3º) de la sentencia recurrida, la codena de los promotores D. Juan Y Dª Delia a encargar la redacción de un proyecto por ingeniero o ingeniero técnico, para obtener la licencia del sótano como garaje, ejecutándose las exigencias técnicas y de seguridad requeridas para su legalización,

G) NO se hace especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.