Sentencia Civil Nº 402/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 99/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 114/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 99/2010.

SENTENCIA Nº 402/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a catorce de julio de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 114 de 2008, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, sobre disolución del matrimonio por divorcio, seguidos a instancia de doña Estela , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Santiago Suaréz de Puga y Bermejo, contra don Calixto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Berros Medina y defendido por el Letrado don Miguel Jesús Maldonado González; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga se siguió juicio verbal especial de divorcio número 114/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de julio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Lourdes Criado Rodilla debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Estela y Don Calixto , con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Estela , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- En cuanto al régimen de visitas, y en tanto esté en vigor la orden de alejamiento respecto de los hijos comunes, queda el mismo en suspenso el régimen de visitas, hasta que la misma deje de estar en vigor y se proceda a la valoración por el equipo psicosocial, que determinará cual es el régimen de visitas más idóneo para los menores. 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Málaga, mobiliario y ajuar doméstico a Doña Estela junto con los hijos menores de edad y atribuyéndose a Don Calixto el uso y disfrute de la vivienda sita en Benalmádena. 4.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Calixto , la cantidad de 750 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otros organismos que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora. Cada parte abonará la mitad de los gastos extraordinarios de las menores. 5.- En cuanto a las cargas del matrimonio, concretamente la hipoteca que grava las viviendas, serán abonadas en su totalidad por Don. Calixto hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Todo ello sin expresa declaración e cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte actora adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procésales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la parte demandada muestra su disconformidad con las medidas adoptadas en sentencia definitiva pro el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga al considerar que en ella se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba, pues se decide que la pensión alimenticia a satisfacerse a cargo del progenitor paterno sea de setecientos cincuenta euros (750 €) mensuales y que, al mismo tiempo, debe hacerse cargo del pago de las cuotas hipotecarias que gravan las viviendas, importando ello la cantidad mensual de seiscientos sesenta euros (660 €) mensuales, es decir, que se le impone una obligación de pago mensual que asciende a mil cuatrocientos diez euros (1.410 €) cuando en realidad tan solo percibe mil setecientos euros (1.700 €) por pensión de incapacidad, entendiendo que aquellos importes se imponen en atención al hecho de que la esposa no trabaja y a la aplicación de las denominadas "tablas California", sin tener en cuenta que con ello le restan doscientos noventa euros (290 €) al demandado para poder afrontar sus gastos, provocándole una situación de desamparo completo, sin que en las actuaciones se acreditara probatoriamente que la esposa hubiese tenido que acudir a Cáritas para solicitar ayuda, ni tampoco era atendible el testimonio de la testigo amiga de la demandante al referenciar hechos correspondientes a un período en el que aún no estaban separados los cónyuges, obviando que la esposa es persona que puede trabajar y que no sufre ningún tipo de minusvalía, razones por las que, con invocación de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya (Sección 4ª) de 28 de abril de 2005 y de Madrid (Sección 22ª) de 4 de marzo de 2005 , interesa la revocación de la sentencia dictada a fin de que se atempere la cantidad fijada en concepto de alimentos y se disponga a cargo del demandado el abono del cincuenta por ciento de las cargas familiares.

SEGUNDO .- En primer lugar, por lo que se refiere al primero de los motivos de apelación y conforme al cual se pretende una reducción de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los tres hijos habidos en el matrimonio, Carlos Jesús , Luz y Juan Francisco , nacidos el ocho de octubre de mil novecientos noventa, nueve de julio de mil novecientos noventa y seis y diecinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, los parámetros de actuación de todo tribunal al momento de resolver sobre esta determinada cuestión debe pasar por tener en consideración la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 conforme a la cual "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo, en todo caso, la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, entendiendo el órgano enjuiciador de alzada que el importe determinado en la resolución objeto de impugnación de setecientos cincuenta euros (750 €) mensuales, a razón de doscientos cincuenta euros (250 €) por cada uno de los tres hijos, uno de ellos mayor de edad (19 años) y los otros dos menores (14 y 11 años), es acertado, sin que sea factible pretender su reducción a los cuatrocientos euros (400 €) de que hablaba en escrito de contestación a la demanda el progenitor paterno no custodio, no ya por entender la Sala de Apelación que la aplicación de las denominadas "tablas california" no es índice a tener en consideración por Jueces y Tribunales, por cuanto que carecen de cobertura legal, siendo más bien herramienta de utilidad a favor de abogados enfocada a la negociación extraprocesal a fin de conseguir acuerdo consensual entre los cónyuges litigantes, pero, en modo alguno, factor de carácter vinculante a la hora de cuantificar Jueces y Tribunales el importe de la cuantía alimenticia a favor de los hijos habidos en el matrimonio, siendo de resaltar como ya en el escrito de interposición del recurso de apelación la demandada recurrente no llega a cuantificar los alimentos limitándose a peticionar del tribunal colegiado, simplemente, su reducción, siendo lo cierto que con los cuatrocientos euros (400 €) que ofreciera en la fase declarativa del proceso seguido en la primera instancia no se da cobertura mínima a las necesidades indispensables de los tres, suponiendo ello tan solo unos ciento treinta y tres euros (133 €) por cada uno de ellos, debiendo entenderse que con la suma impuesta judicialmente de doscientos cincuenta euros (250 €) por hijo y mes si se responde a la cobertura de las necesidades de éstos en razón a la capacidad económica y patrimonial del progenitor alimentante quien, según documental pública aportada a las actuaciones percibe una pensión por incapacidad de mil setecientos ochenta y seis euros con cincuenta y cinco céntimos (1.786Ž55 €) mensuales - documento número diecinueve aportado junto con el escrito de contestación a demanda reconvencional- (folio 188), no siendo de recibo pretender reducir aún más los alimentos, pues con ello se produciría un efecto contraproducente en marcado perjuicio de quiénes son acreedores a su percepción, sin que a tales efectos pueda tampoco aceptarse la impugnación formalizada en segundo lugar en relación con la carga impuesta al demandado de hacerse cargo del abono de los préstamos hipotecarios que gravan tanto la vivienda que fuera familiar, adjudicada en uso y disfrute a la esposa e hijos en su compañía y guarda, sita en CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 de esta capital, como la ocupada por el marido en la localidad de Benalmádena (Málaga), por importe conjunto de seiscientos sesenta euros (660 €) mensuales, habida cuenta que la grave situación económica por la que atraviesa el matrimonio con importantes deudas para con terceros, hacen aconsejable, a fin de evitar poner en riesgo la pérdida de la vivienda atribuida en uso a los hijos, cuyo interés es el más digno de protección, que sea el demandado quien afronte la deuda hipotecaria de ambos inmuebles hasta que se liquide la sociedad de gananciales, pues no cabe obviar que la esposa es persona que en la actualidad no trabaja y que, por tanto, no obtiene rendimiento económico alguno en su favor, situación que no debe considerarse derivada del mero capricho de la esposa, sino que, por el contrario, debe calificarse de provisional y fruto de los padecimientos sufridos en los últimos tiempos, teniendo disponibilidad el demandado-apelante de trescientos setenta y seis euros (376 €) para hacer frente a sus propias necesidades, suma superior a la que obtendrán cada uno de sus tres hijos, motivos por los cuales deben ser rechazados los motivos de apelación presentados y, por tanto, conllevar la plena confirmación de la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin perjuicio de las compensaciones y créditos a favor de uno u otro cónyuge que pueda establecerse en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO .- De conformidad con la normativa contenida en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Calixto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berros Medina, contra la sentencia de veintisiete de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en proceso especial de divorcio matrimonial número 114 de 2008 , confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/