Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 442/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 442/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002713

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000442/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000003/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: María Consuelo

Procurador/es: ESTHER PEREZ HERNANDEZ

Letrado/s: M. TERESA SABATER MARTINEZ

Apelado/s: Plácido

Procurador/es : M. FERNANDA GALLEGO ARIAS

Letrado/s: LUISA ARACIL SALAS

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a uno de diciembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000402/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D/ª. María Consuelo , representada por la Procuradora Sra. PEREZ HERNANDEZ, ESTHER y asistida por la Lda. Sra. SABATER MARTINEZ, M. TERESA, frente a la parte apelada D. Plácido , representada por la Procuradora Sra. GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA y asistida por la Lda. Sra. ARACIL SALAS, LUISA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000003/2010 se dictó en fecha 02-12-2010 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 20 de septiembre de 1976, entre las partes. D. Plácido Y DÑA. María Consuelo , con los efectos legales inhterentes a dicha declaración.

2º.- No ha lugar a la modificación de la medida adoptada en la anterior sentencia de separación consistente en PENSION COMPENSATORIA

3º.- Se establece como límite máximo para la vigencia del pacto inserto en el párrafo segundo de la estiupulación tercera del convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, el de diez años desde la fecha de dicha sentencia de separación.

4º- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. María Consuelo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000442/2011 señalándose para votación y fallo el día 30-11-2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Es únicamente objeto del recurso la limitación temporal en el uso de la vivienda conyugal que la sentencia fija en 10 años, entendiendo la apelante que no procede la misma dados los términos en los que se suscribió el convenio regulador de la separación matrimonial y el hecho de que los hijos del matrimonio conviven en la actualidad en el mismo domicilio. El recurso no puede ser estimado, entendiendo ajustada a derecho la decisión recogida en la sentencia apelada.

En situación de crisis matrimonial, la atribución judicial del uso de la vivienda familiar debe hacerse conforme a los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil . Pero, en todo caso, debe tenerse presente que el derecho de uso de la vivienda familiar así concedido, en modo alguno tiene carácter indefinido, ni es esencialmente vitalicio, ya que se configura como un derecho provisional y temporal. Atendiendo a los criterios de atribución, como efectúa el precepto citado, el Juez estará, en primer lugar, a lo que hayan podido acordar los interesados en el convenio regulador que proponen para su aprobación, si la acción se ejercitase de mutuo acuerdo por ambos, o por uno con el consentimiento del otro. Pero, se insiste, no es un derecho vitalicio, y procederá su modificación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias como prevé el artículo 90 del Código Civil , en su penúltimo párrafo. El uso por el cónyuge está subordinado a que los hijos estén con él. Ahora bien, debe entenderse en todo caso hijos menores de edad, sometidos a la patria potestad de los litigantes. No, como en el presente caso, a hijos mayores de edad, que pese a su edad, siguen conviviendo con sus padres como ocurre en el presente supuesto en el que los dos hijos del matrimonio cuentan en la actualidad 34 y 32 años, e incluso conviven con una nieta.

Si bien es cierto que en el convenio regulador de la separación matrimonial que se suscribió el 10 de junio de 2003 (aprobado por sentencia de 20 de junio de ese año), se pactó en su cláusula tercera que el uso de la vivienda quedará a favor de la esposa, en su aportado segundo se concretó que "una vez que los hijos del matrimonio no residan en la vivienda...se procederá a la liquidación de gananciales o a cualquier procedimiento por el que la vivienda o bien se venda a terceros o bien se adjudique a cualquiera de los cónyuges". Por tanto se establecía la posibilidad de la limitación temporal acordada. Teniendo en cuenta la edad de los hijos, es conveniente la limitación establecida en la sentencia por un periodo de diez años, y con independencia de la atribución sobre el uso de la misma, las partes en consecuencia podrán proceder a la disolución de la misma una vez superado el periodo de tiempo recogido en la misma.

SEGUNDO.- Dada la desestimación del recurso de apelación planteado procede la condena en costas de la alzada a la apelante con base en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Pérez Hernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 2 de diciembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50? por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0442-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.