Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 459/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00402/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 459/2011

NÚMERO 402

En Oviedo, a siete de Noviembre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 459/2011, en autos de Procedimiento Ordinario nº 210/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, promovido por la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. , demandada en primera instancia, contra la entidad SONDEOS PRINCIPADO, S.L., DON Horacio , DOÑA María Esther , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintidós de Junio de dos mil once cuya parte dispositiva dice así: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Riestra Barquín, en la representación que tiene encomendada, se declara la nulidad del contrato de operación de permuta financiera de tipos de interés, celebrado entre las partes en fecha 27 de septiembre del año 2006, quedando el mismo sin efecto alguno, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, anulándose en consecuencia los cargos y abonos efectuados entre las partes por razón del citado contrato. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Noviembre de dos mil once.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Nuevamente se plantea ante esta Sala el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato de permuta financiero o swap, sobre la base del error que habría cometido el cliente al tiempo de suscribir ese contrato, quien, pese a la complejidad y riesgos que le eran inherentes, no habría sido informado de modo suficiente por la entidad bancaria sobre su contenido, posibles consecuencias negativas y desigualdades que comportaba. Acción que fue íntegramente acogida en la instancia.

SEGUNDO.- Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones (sentencias de la Sección Quinta de 27 de enero y 23 de julio de 2010 , o las de esta misma Sección de 12 de noviembre del mismo año , 11 y 14 de febrero , 30 de mayo , 19 de septiembre y 5 , 10 y 13 de octubre de 2011 , entre otras varias), de las cuales algunas de ellas vienen referidas a la misma entidad bancaria que es demandada en este proceso (así, las de 27 de enero de 2010 y 10 de octubre de 2011). Los criterios generales sentados en dichas resoluciones acerca de la naturaleza y contenido de estos contratos y el deber de información que pesa sobre la entidad bancaria, acentuado por la complejidad y riesgos propios de esta clase de contratos, aparecen fielmente plasmados en el fundamento segundo de la resolución apelada, con lo que bastará aquí con darlos por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

TERCERO.- Entrando así en el particular análisis del supuesto aquí enjuiciado y en el examen de los distintos motivos del recurso, cabe destacar:

1º) Denuncia en primer lugar la recurrente error en la valoración de la prueba en tanto el juzgador de instancia estimó acreditada la existencia del error. Motivo éste que ha de analizarse conjuntamente con el siguiente, referido a la infracción de la doctrina sobre carga de la prueba establecida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Afirma la entidad bancaria que en el contrato ya se alertaba de los riesgos que podía suponer una bajada de los tipos de interés, que los demandantes tenían cierta experiencia financiera, que las sentencia desconoce las declaraciones en el acto del juicio de un empleado de la propia recurrente y, en fin, que era a los demandantes a quienes incumbía acreditar la concurrencia de los elementos determinantes del error sufrido.

Estos argumentos no pueden ser acogidos. El error que denuncian los demandantes y que fue apreciado por el Juzgador de instancia viene referido a la falta de información proporcionada por la entidad bancaria sobre un producto calificado de complejo y generador de importantes riesgos. Era a la demandada a quien correspondía demostrar haber informado suficientemente a los clientes sobre el contenido y posibles consecuencias de ese contrato, de tal modo que éstos pudieran tener un conocimiento completo y cabal de lo que firmaban. Y ello por tratarse de un hecho positivo para el Banco, negativo para los demandantes, siendo aquél quien disponía de facilidad y disponibilidad para justificar este extremo, tal y como prevé el art. 217 de la Ley de enjuiciamiento. Pues bien, sorprende en este sentido que la prueba practicada sobre este punto se limite prácticamente a la documental consistente en el propio contrato y al interrogatorio, que no testifical, de un empleado de la propia entidad bancaria, cuyas manifestaciones habrán de valorarse con las lógicas cautelas, inherentes a esa vinculación laboral, y no tienen mas eficacia que las de una declaración de parte.

Lo único que consta acreditado es que en el contrato figura destacado en negrilla, como aviso importante, que el cliente, en determinados casos, podía tener un coste financiero superior al que tendría si no hubiera contratado esa operación. Ahora bien, aparte de la oscuridad en la redacción de este "Aviso", difícilmente comprensible para una persona no experta en temas financieros, al conectar ese posible coste financiero a determinadas hipótesis según evolución de los tipos de interés fijo, variable, variable I y variable II y Barrera aplicable, en modo alguno puede considerarse suficiente para evidenciar que los clientes eran conscientes del alcance de lo que suscribían. Así, destaca en primer lugar que nada se ha demostrado acerca de que la entidad bancaria hubiera puesto en conocimiento de los clientes los estudios o informes de los que dispusiera sobre la evolución que entonces se preveía que iban a tener los tipos de interés; ni de que se hubieran puesto ejemplos sobre como operaba el producto según los distintos escenarios posibles, en especial si se producía una caída de los tipos de interés como así ocurrió; ni se alertaba de la notable descompensación que existía según se produjera la subida o la bajada de esos tipos de interés, determinante de un gravísimo desequilibrio en perjuicio del cliente, como así efectivamente sucedió en la práctica como se observa confrontando el importe que arrojaron las liquidaciones cuando eran positivas para el cliente, de escasísima cuantía, con las muy elevadas en que se tradujeron las liquidaciones negativas; ni, en fin, pese a preverse la posibilidad de cancelarse anticipadamente el contrato, tampoco consta que se hubiera explicado cual pudiera ser el precio que había de satisfacerse por ello o, al menos, que se hubieran puesto ejemplos expresivos de a cuanto podría ascender según la evolución de los tipos de interés en uno u otro sentido.

No existe, pues, el error en la aplicación de la doctrina sobre la carga de la prueba y sobre valoración de la misma que denuncia la recurrente. El que los demandantes hubieran realizado alguna operación bancaria anteriormente no les convierte en expertos financieros ni exime a la entidad bancaria de ese deber de información precisa y completa que le incumbía, máxime en un contrato que, a diferencia de otros de permuta financiera, resulta especialmente complejo y de difícil comprensión, al incluir diversas tablas, tipos de interés y barreras que, en la práctica, lo que evidenciaron es el escaso margen que existía a favor de los actores si se producía una subida de los tipos de interés, en relación con el mucho mas amplio en su perjuicio, de producirse una caída como así sucedió.

2º) Esas importantes omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato generaron en los clientes un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumían, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se les ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribían eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que los demandantes no tienen la condición de expertos financieros, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

3º) El que los demandantes hubieran suscrito un contrato anterior de permuta financiera con la demandada, que fue sustituido al poco tiempo por el litigioso, y el hecho de que durante varios años hubiera venido éste último desplegando sus efectos, ni incide en modo alguno en el error indicado, ni permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni comporta la convalidación o confirmación de un acto anulable. Para que a tales actos pudiera reconocérsele esa transcendencia, deberían haber sido realizados por los demandantes con conocimiento del error en que habían incurrido (art. 1311 del Código Civil ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, de nada de lo cual existe el menor indicio. Como también se puso de manifiesto en numerosas resoluciones anteriores, el hecho de que los actores sólo cuestionen la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos resultan negativos, es lógico pues es sólo entonces cuando pueden alcanzar al percibir el error que cometieron. Más aún si se tiene en cuenta que es también a partir de ese instante cuando, en la generalidad de los casos, advierten el elevado coste que supone proceder a su cancelación anticipada.

4º) Sostiene también la recurrente que la acción estaría caducada por haber transcurrido el plazo de 4 años establecido en el art. 1301 del código Civil. Alegación ésta no formulada al contestar a la demanda, que tampoco puede prosperar. El plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad ha sido calificado mayoritariamente como de prescripción, y no de caducidad (así, sentencias del T.S. de 27 de marzo de 1987 , 27 de marzo de 1989 , 27 de febrero de 1997 y 1 de febrero de 2002 ). Incluso la sentencia de 6 de septiembre de 2006 que cita la apelante no dice lo que ella indica (en realidad reproduce el fundamento de la sentencia dictada por la Audiencia) sino que al tratarse en aquel caso de un acto nulo y no anulable, no es de aplicación el indicado plazo. Siendo ello así, la prescripción en ningún caso podría prosperar al no haber sido invocada en su momento, además de haber quedado interrumpida por la previa reclamación extrajudicial (folios 109 y siguientes). E incluso, aunque se calificara de caducidad, habría que tener en cuenta que el término inicial, el de la consumación del contrato según el citado art. 1301 , debe ponerse en relación con el hecho de que se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato. Y

5º) La reiteración de pronunciamientos sobre contratos de esta misma naturaleza en el seno de esta Audiencia, algunos con relación a la misma entidad bancaria aquí recurrente, aleja la presencia de dudas serias de hecho o de derecho a las que se refiere el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como excepción al criterio del vencimiento en materia de costas. Debe, pues, confirmarse también la sentencia apelada en este punto.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las costas aquí causadas son de cargo de la apelante (art. 398 de dicha ley procesal).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo con fecha veintidós de Junio de dos mil once en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.