Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 72/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 402/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 72/11

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

Cádiz

Procedimiento Civil nº 796/09

En Cádiz, a 1 de septiembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Maximo y DOÑA Concepción , siendo parte recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE CADIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 contra DOÑA Concepción y contra DON Maximo declaro la extinción del contrato de arrendamiento que ligaba a las partes respecto del espacio propiedad de la comunidad que es utilizado como terraza del local propiedad de los demandados , condenando a los mismos a a dejarlo libre y expedito, a disposición de la Comunidad y absuelvo a los demandados de las pretensiones tercera y cuarta contenidas en el suplico de la demanda, sin perjuicio del desalojo de la terraza en ejecución de la resolución del contrato, sin hacer imposición alguna de las costas causadas, debiendo abonar cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Maximo y DOÑA Concepción y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo , quedando el recurso pendiente del dictado de nueva Resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia de primer grado los cónyuges DON Maximo y DOÑA Concepción, dueños del local sito en la planta baja del edificio nº 1 de la c/ Condesa Villafuente Bermeja de esta ciudad , que les pertenece con carácter ganancial, en que se ubica su negocio de hostelería bajo nombre Bar Rompeolas, con terraza abierta sobre el espacio adyacente , perteneciente a la Comunidad de Propietarios del inmueble, valiéndose en su impugnación de distintos argumentos que sustancialmente desglosados en torno a la falta de personalidad de la Comunidad de Propietarios demandante y la errónea calificación jurídica del Derecho empeñado respecto a terraza del establecimiento, tratan de sobreponerse a la versión locativa que el juzgado mantiene y, a la postre, al desalojo ordenado.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra la inconsistencia del recurso en todas sus facetas e inclina necesariamente la confirmación del fallo.

SEGUNDO.- Ciertamente, abordando las cuestiones propuestas por el orden de su enunciado, es visto que en los tres primeros apartados del recurso bajo el título común de de infracción de normas o garantías procesales y con cita de los artículos 6, 7 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en concordancia con el artículo 13.3, 14.e y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , se invoca la falta de personalidad jurídica de la Comunidad actora, por carecer de las facultades necesarias para comparecer en juicio, al faltar el acuerdo expreso de la Junta para interponer la demanda, lo que comporta la falta de legitimación del Presidente demandante.

El argumento resulta inconsistente y no puede ser habido en consideración. Nótese -como señala la Comunidad apelada- que en la instancia el defecto es únicamente invocado por el codemandado Sr. Maximo, mientras la Sra. Concepción reconoce expresamente la legitimación activa, en términos que dada la vinculación entre ambos y las vicisitudes de su llamamiento sucesivo a los autos, no sólo compromete el recurso conjunto que examinamos, sino la propia virtualidad y consistencia de la excepción.

Por otra parte, más allá de la opinión que merezca el discurso judicial en este extremo (Fundamento de Derecho I , in fine de la Sentencia) lo cierto es que el acuerdo de la junta en orden al ejercicio de acciones para la recuperación posesoria de la terraza, se ha producido y concurre habilitando con toda claridad la iniciativa litigiosa. Así se desprende del acta de 19 de julio de 2007, punto 6º del Orden del día, acompañada ahora a la demanda con el poder para pleitos, y de la exégesis establecida en el juicio de desahucio donde anteriormente se hiciera valer ( Sentencia de 13 de mayo de 2008 unida a la demanda como documento nº 7). Pero además, en los prolegómenos del presente juicio ordinario , en que a la devolución del espacio dedicado a terraza se agregan nuevas pretensiones dirigidas a la clausura de hueco de fachada y desmontaje de marquesina, se produce un nuevo y omnicomprensivo acuerdoad hoc de la Junta, del que certifica el Secretario-Administrador de la Comunidad Don Saturnino, con el VºBº del a la sazón Presidente Don Abelardo, señalando que en la asamblea celebrada el 27 de octubre de 2008, al punto 1º "se acordó reclamar judicialmente al propietario del local la devolución del terreno, así como el cierre de la ventana abierta sin autorización de la Comunidad y desmontaje de la marquesina" tal y como resulta del documento nº 10 de la demanda, cuya inerte impugnación no puede surtir el efecto que la parte solicita. Si a ello se añaden los elocuentes vestigios anteriores de la decidida voluntad de demandar para el reintegro a la Comunidad de la zona ocupada, no sólo en algunas de las actas de la Junta adatadas en 2004 (así la de 19 de diciembre , que se remite a la de 14 de junio), la conclusión adelantada definitivamente se establece e impone, sin necesidad de mayores consideraciones la desestimación del motivo.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede y expedito el conocimiento de la cuestión vertebral que los apelantes reproducen ante la Sala, a propósito de la naturaleza del Derecho por el que han venido disfrutando la terraza litigiosa los titulares del local contiguo, en concreto si se trata de un derecho de uso exclusivo de elemento común, de carácter real, concedido por la comunidad al amparo de la ley de Propiedad Horizontal, cual pretenden los Sres. Maximo - Concepción o , si nos hallamos ante un Derecho personal dimanante de un contrato de arrendamiento, al que anudar las consecuencias extintivas de rigor, condenando a los locatarios a dejar libre y expedito el espacio ocupado, cual persigue la Comunidad demandante y la Sentencia proclama.

Y del examen sereno e imparcial de las completas actuaciones se obtiene necesariamente una conclusión acorde con la judicialmente establecida.

En efecto, la mayor o menor fortuna con que se produce la llamada Junta consituyente al insertar el particular relativo a la terraza litigiosa bajo el epígrafe general de "cuotas definitivas" no impide reconocer el verdadero signo arrendaticio de las concretas previsiones relativas al"local del bar: 1.500 pts. por uso del terreno de la Comunidad" en caracteres mecanográficos y seguidamente a mano, "+ 150 por coef." (Sic, bloque documental nº 6 de la contestación de la Sra. Concepción, folio 104, Tomo I de los autos) , en detrimento de la exégesis de atribución del uso de la zona aledaña al local con carácter exclusivo y definitivo que los apelantes postulan; y que tampoco se infiere de los contenidos del acta de 2 de octubre de 1970, punto 2º (folio 110 de los autos), señalando "sobre la explotación de la acera, propiedad de la Comunidad para poner mesas el dueño del Bar , después de muchas consideraciones en su favor, se llegó a la conclusión de pasarle un recibo de 1.500.- pts mensuales como gastos comunes..." más allá de la dudosa técnica en la adscripción y formato económico del precio por el uso o la explotación autorizados, que -por lo demás- en los recibos y liquidaciones giradas por el meritado importe se instrumenta en epígrafe propio, autónomo y diferenciado de las cuotas por gastos generales ordinarios o extraordinarios , como es de ver en los documentos nº 3 y 4 de la demanda, folios 29 y 30, adatados el 1 de junio de 1974 y 1 de marzo de 1975.

Y no cabe olvidar, como señala la Juzgadora de instancia, que son numerosísimas las actas que a partir de 1977 se refieren ya explícita y sistemáticamente al alquiler o arrendamiendo de la terraza mediante precio, completándose con cumplido detalle de sus vicisitudes y recibos de renta (Vid, documento nº 6 de la demanda, folio 61 del Tomo I de los autos) , aportaciones todas que por su expresividad excusan de mayores razonamientos e ilustran sin género de dudas el contrato de arrendamiento verbal que la Sentencia proclama, e imponen de su claudicación a la luz de lo dispuesto en los artículos 1581, 1569 y 1566 del Código Civil .

Estimamos, en definitiva que las actuaciones avalan clara y eficientemente la conclusión judicial, cuyas consideraciones hacemos propias, en aplicación de la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo respecto de la fundamentación por remisión, según la cual si la Sentencia de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por que repetir o reproducir los argumentos, debiendo en aras de la economía procesal corregir sólo aquellos que resulte necesario (Vid , Sentencias el Alto Tribunal de 22 de mayo de 2000 y 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( Sentencia de 5 de noviembre de 1992 ).

CUARTO.- Quedando, pues, incólume el pronunciamiento, que ha de ser necesariamente confirmado, con desestimación del recurso, procede la imposición de las costas causadas a la parte apelante (artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Maximo y DOÑA Concepción contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de Cádiz, en fecha 11 de octubre de 20108, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución , con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los apelantes, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.