Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 252/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00402/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 252 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2025/2009 , procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 252/2011, en los que aparece como parte apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., representada por la procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN, en esta alzada, y asistida por el letrado D. JUAN PABLO LÓPEZ BARAHONA, y como apelado D. Nemesio , representado por la procuradora Dña. BEATRIZ GONZÁLEZ RIVERO, en esta alzada, y asistido por el letrado D. ÍÑIGO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA, sobre responsabilidad por defectos de construcción y por incumplimiento contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas (Madrid), en fecha 24 de septiembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por D. Nemesio , representado por el Procurador Sr. Fernández Fernández, contra la mercantil ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A, representada por la Procuradora Sra. De Gracia López Orcera, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a ejecutar a su costa, en la vivienda del actor, las obras necesarias para reparar los daños descritos en el informe pericial presentado por la parte actora, llevando a cabo los trabajos contemplados en este mismo informe, excepto la partida relativa a la reposición del césped (pg7), y la relativa al desmontaje del aplacado de mármol del baño (pg 12).

Las obras de reparación deberán iniciarse en el plazo máximo de un mes a partir de la notificación de esta resolución, que servirá de requerimiento en forma.

Se imponen a la mercantil demandada las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., al que se opuso la parte apelada D. Nemesio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los fundamentos de la resolución apelada salvo el cuarto que se modifica del modo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO . Don Nemesio , en ejercicio de las acciones de responsabilidad por vicios y defectos en la construcción (artículo 1591 del CC ) y por incumplimiento del contrato de compraventa (artículos 1091, 1101, 1124, 1258 y 1445 del C.C .), presentó demanda contra la entidad ACCIONA INFRAESTRUCTURAS a quien el día 24 de julio de 2002 compró la vivienda letra DIRECCION000 , planta NUM000 , portal NUM001 sita en las calle DIRECCION001 NUM002 dentro del conjunto residencial " PARQUE000 " que la referida sociedad demandada había promocionado y construido en el término municipal de Majadahonda.

Aproximadamente en el mes de marzo de 2009 se empezaron a manifestar graves vicios y defectos constructivos, algunos constitutivos de ruina, que son imputables a la defectuosa construcción de la vivienda, que han quedado perfectamente identificados en el informe pericial que se acompaña a la demanda donde se indica que la reparación de los mismos asciende a la cantidad de 14.023,38 euros. Dado que la demandada se ha negado a hacer frente a su reparación, alegando que los mismos traen causa en el abandono y falta de mantenimiento de la vivienda, se ha visto obligada a presentar la demanda que hoy nos ocupa en la que solicitó que se declarara la responsabilidad de la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. como promotora y vendedora de la vivienda por los defectos y patologías existentes en la misma y se le condene a la reparación de todos los vicios y defectos constructivos existentes en la vivienda puestos en evidencia en el dictamen pericial del arquitecto superior don Casimiro .

SEGUNDO . La sociedad demandada, tras reconocer los hechos alegados por la demandante referentes a la promoción, construcción y compra de la vivienda de la DIRECCION001 nº NUM002 , se opuso a la demanda alegando que los no era cierta la responsabilidad que se le imputaba sobre los defectos constructivos que se detallan en la demanda presentada de contrario y que resultaban absolutamente desproporcionadas tanto las soluciones propuestas para reparar los defectos como las valoraciones que se hacen respecto a los mismos.

Respecto a los vicios constructivos denunciados, sin perjuicio de advertir que aportaría un estudio pericial sobre la materia, alegó que no se podían aceptarse las reclamaciones relacionadas con el exterior de la vivienda ya que las mismas son debidas al estado de absoluto abandono en que se encuentran los alrededores, con césped inexistente y plantas sin el mínimo cuidado y en estado salvaje cuyas raíces han deteriorado el pavimento y se incrustan en el mínimo resquicio que permite la pared hasta conseguir separar el pequeño muro, mientras que respecto al interior denuncia que la existencia de pequeñas fisuras, no grietas, que no pueden ser calificadas en ningún modo de ruinógenas, vienen motivadas por el estado de absoluto abandono de la vivienda a la que no se le ha prestado la mínima vigilancia ni las labores imprescindibles de cuidado o mantenimiento, sin que encuentre explicación alguna la reclamación referida al desmontaje de aplacado de mármol crema y nueva colocación del mismo.

Sobre la cuantía económica reclamada por la parte actora en la demanda, indicó que debía rechazarse las dos partidas de imprevistos en cuanto se había tenido tiempo suficiente para la cuantificación de todos los trabajos que deben acometerse para reparar los defectos de edificación sin que sea aceptable que queden algunas partidas sin concretar, la partida de honorarios facultativos en cuanto las reparaciones pretendidas en ningún caso requerirían la intervención de ningún facultativo, el tipo de IVA aplicado que debía ser el 7% y no el 16% como se ha fijado, debiendo eliminarse las partidas de gastos generales y beneficio industrial que el perito de la actora cuantifica en un 13% y en un 6%, respectivamente, en cuanto dichos capítulos deben ser eliminados por completo ya que solo son aplicables cuando la relación jurídica existente entre las partes sea la de un contrato de ejecución de obra.

TERCERO . La sentencia de primera instancia, tras hacer una revisión de las acciones que concede la ley al comprador de una vivienda de las ejercitadas por la actora en su demanda y de la responsabilidades de los miembros del proceso constructivo, estimó que la demandada debía hacer frente al coste de reparación del cedimiento o movimiento vertical del pavimento perimetral al espacio ajardinado y del basculamiento o desplome de un pequeño paño de fábrica de medio pie de ladrillo que sirve de separación en el jardín de las viviendas A y DIRECCION000 , así como a los daños que habían aparecido en el interior de la vivienda referidos a las fisuras aparecidas en los paramentos y en los falsos techos de escayola.

En cambio consideró que no debía condenarse a la parte demandada a los gastos relacionados con la reposición del césped y con el desmontaje del aplacado de mármol del baño. No obstante estas últimas exclusiones e invocando el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil decidió que debía condenarse a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

CUARTO . La sociedad demandada presentó recurso de apelación contra la referida sentencia en el que alegó los siguientes motivos para conseguir la revocación de la misma:

A) Indebida apreciación de la prueba. Error en la valoración de la prueba pericial.

1) Exterior de la vivienda. No puede admitirse que los daños aparecidos alrededor de la vivienda se daban a un una cimentación inadecuada por insuficiente compactación del terreno, pues la compactación del suelo en toda la extensión (acerado y acceso al portal) es la misma y solo es en el lugar del acerado donde se ha manifestado debido a una vegetación muy importante, de gran dimensión y totalmente descontrolada que ha hecho que la compactación inicial sufra un deterioro tanto por las raíces como por el agua acumulada que ha provocado el levantamiento de las baldosas y el basculamiento del murete. Se ha basado en meras suposiciones para rechazar que la vegetación sin cuidar haya tenido influencia en los daños apreciados en el exterior de la casa, así indica "es bastante poco probable que los importantes daños apreciados sean causados por las raíces" lo que está vedado en derecho, pues el Juez únicamente puede hacer una declaración de condena cuando las pruebas practicadas sean absolutamente irrefutables. Los desagües se encuentran en total desuso y con una absoluta falta de mantenimiento, así el sumidero aparece colapsado y parcialmente obstruido por la maleza y plantas silvestres que ocupan el jardín.

2) Interior de la vivienda. Recuerda que en el informe pericial aportadas las fisuras se consideran como un deterioro normal/habitual de la pintura de los paramentos ocasionado por el paso del tiempo y de las retracciones sufridas, sensiblemente mayores a causa de las diferencias de temperaturas las cuales resultan más bruscas mientras la vivienda no se ha encontrado ocupada. Se ha puesto en duda el estado de abandono de la finca cuando debe recordarse que fotografías acompañadas al informe pericial presentado por la propia actora muestran que se encuentra deshabitada estancias como el salón y el dormitorio en las que no aparece signo de vida alguno. A estos efectos no se debe tener en cuenta el informe aportado por la demandada en cuanto se realizó cuatro meses después, cuando la finca ya había sido ocupada por un nuevo inquilino.

B) Indebido pronunciamiento en materia de costas procesales y de la aplicación del artículo 394 de la LEC, en cuanto dos de las cinco reparaciones que solicitaba la actora en su demanda han sido desestimadas y en consecuencia el fallo del juzgado a quo no debería haber sido de estimación integra de la demanda sino de estimación parcial. Es cierto que en caso de estimación parcial de la demanda el referido precepto en su apartado segundo posibilita la facultad de imponer las costas procesales cuando concurran unas circunstancias especiales, pero la Juzgadora de Instancia no hace la más mínima alusión a las mismas y mucho menos presenta unos razonamientos sólidos para que podamos aceptar que la parte demandada haya actuado con temeridad al oponerse a la demanda presentada por don Nemesio , por lo que no puede admitirse que se le imponga esta condena en costas.

QUINTO . Como en el recurso de apelación se viene a cuestionar la apreciación de las pruebas periciales efectuadas por el Juzgado de Instancia, antes de examinar las mismas haremos una breve incursión sobre el modo de valoración de esta prueba.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que la valoración de la prueba pericial se hará conforme a las "reglas de la sana crítica", que es un concepto jurídico indeterminado, que no viene definido en ningún precepto legal; las mismas son consideradas por el Tribunal Supremo como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Las reglas de la sana crítica constituyen, por tanto, el camino del discurrir humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba; el método de estas reglas es el de la razón y la lógica, sin que difiera del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer o formular conclusiones en las mismas circunstancias. Una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de un informe pericial, no sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace, poniendo todo ello en relación con el resto de pruebas y elementos con que cuente el juez para adoptar su decisión.

Obviamente esta función puede verse dificultada cuando existen dos informes contradictorios como ocurre en este caso, sobre todo cuando son aspectos estrictamente técnicos los discordantes, aunque no debemos olvidar que el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba presentada por una parte frente a la otra, porque de ser de otro modo se daría lugar a una neutralización forzosa de los testimonios (o informes periciales) carente de sentido ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y 9 de febrero de 1998 ).

SEXTO . Podemos dar un tratamiento conjunto a los defectos que aparecen en el exterior de la finca, indicando que no podemos aceptar las conclusiones a las que llega la parte apelante, es decir que los defectos se deben al empuje de las raíces de los arbustos que han crecido en el lugar sin cuidado alguno o vigilancia de los propietarios de la vivienda y a la acumulación de agua por defecto de funcionamiento del drenaje del jardín, pues no creemos que se haya acumulado mucho agua en ese lugar pues, según se desprende de las fotografías aportadas en el informe pericial aportado por la parte demandada e indicó el perito don Casimiro , se encuentra más alto que el resto de la parcela y lógicamente el agua iría a parar a aquella zona donde no se ha detectado daños, parte lindante con la valla que separa el jardín de la calle, y además como indica el perito de la demandante en su informe la ausencia de un drenaje adecuado en este espacio exterior, que es responsabilidad del constructor, habría facilitado los daños que se han manifestado, sin que podamos aceptar que el drenaje no ha funcionado al aparecer parcialmente obstruido por la maleza y plantas silvestres que ocupan el jardín, pues, tras ver la fotografía nº 9 que se encuentra en el informe pericial acompañado a la demanda y siguiendo el criterio de dicho perito, consideramos que su posición descentrada y las características topográficas del terreno le privan de eficacia para poder llevar a cabo una importante captación de aguas, sobre todo cuando, como indicó el perito del demandante, se encuentra bastante distante del acerado.

Tampoco consideramos que las raíces de las plantas que aparecen junto al acerado tengan la suficiente fuerza para levantar el solado, pues se trata de pequeños arbustos, matorrales o plantas que consideramos que no tienen ni desarrollan raíces que puedan causar los daños generalizados que observamos en el acerado que existe alrededor de la vivienda ni que hayan ayudado al basculamiento del paño de fabrica de œ pie de ladrillo que separa la propiedad del actor de la de su vecino. Solamente debemos detenernos en las fotografías que se encuentran en los folios 80, 81, 188 y 189 para rechazar la tesis a la que apunta el perito nombrado por la sociedad demandada.

Al margen de todo lo expuesto, debemos recordar que el administrador de la Comunidad, don Segundo , en su declaración testifical ha indicado que patologías semejantes a las que aparecen en el exterior de la vivienda de la parte actora se han encontrado en los elementos comunes de la Comunidad y en otras fincas particulares. Por tanto, como, siguiendo la tesis del arquitecto don Casimiro , perito designado por la actora, consideramos que los defectos obedecen a una cimentación inadecuada por insuficiente compactación del terreno que le sirve de base debemos confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

SÉPTIMO . Alega la parte demandada que las fisuras existentes en el interior de la vivienda, que no tienen trascendencia estructural, responden a la retroacción del yeso como consecuencia del paso del tiempo y son el resultado del deterioro normal de la pintura y las depreciaciones en los yesos, obedecen a un deterioro normal/habitual de la pintura en los paramentos ocasionado por el paso del tiempo y las retracciones sufridas, sensiblemente mayores a causa de las diferencias de temperaturas las cuales resultan más bruscas mientras la vivienda no se ha encontrado arrendada.

Es cierto que las fisuras que aparecen en los paramentos y en los falsos techos de escayola no tienen importancia estructural, lo que explica que el propio perito de la parte demandante haya valorado su reparación en la cantidad de 350,46 euros, pero ello no nos impide que analicemos los motivos por los que se han manifestado. Para aceptar la tesis de la parte apelante consideramos que sería necesario acreditar que la vivienda había estado deshabitada durante largo tiempo, pues gran parte de su argumentación se basa en que al haber estado cerrada la vivienda se han producido mayores diferencias de temperatura en el interior que han ayudado a que se manifiesten estas fisuras. La única prueba que baraja la sociedad demandada es que en las fotografías que acompaña el perito designado por la actora a su dictamen pericial no se observa elemento alguno que nos permita afirmar que está habitada la vivienda, prueba que estimamos insuficiente ya que solamente se han tomado fotografías de techos y de algunos paramentos y la ausencia de adornos o cuadros en las paredes no nos puede resultar definitiva, sobre todo cuando reflexionamos sobre la variedad de gustos que existe a la hora de llevar a cabo la decoración de una vivienda.

OCTAVO . En cambio debemos revocar el pronunciamiento en materia de costas procesales en cuanto que no se han estimado todas las pretensiones de la parte actora, pues dos de los cinco defectos alegados por el perito en el informe que acompañó como documento nº 4 a la demanda, reposición del césped y desmontaje del aplacado del mármol del baño, no han sido incluidos en la condena, explicando incluso la sentencia las razones oportunas para excluirlas de la condena, y no pueden considerarse elementos sin relevancia económica, pues si vemos la valoración que ha realizado el perito designado por el actor y computamos los mismos, antes de que se apliquen los conceptos de gatos generales, beneficio industrial e IVA, veremos que alcanzan casi un 20 por ciento del precio total. Por otro lado, como no se ha alegado, ni siquiera, que la sociedad demandada hubiera actuado con temeridad en el procedimiento no podemos aplicar la excepción contenida en el párrafo final del apartado segundo de artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La parte actora indica que no existe estimación parcial ya que nada solicitó sobre la reposición del césped y sobre el desmontaje del aplacado del mármol del baño, pero tal alegación no la podemos aceptar tras examinar el contenido de la demanda, especialmente el hecho segundo y el suplico, y el informe pericial acompañado a la misma.

Tampoco debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la sociedad anónima ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Gloria Messa Teichman, contra la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en los autos de juicio ordinario registrado con el número 2025/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos acordamos que no debe hacerse pronunciamiento alguno en materia de costas en la primera instancia.

Tampoco se hace expresa condena respecto a las costas procesales devengadas en la segunda instancia.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.