Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 786/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. Maria Elena Corral Losada

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2011.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Arrecife en los autos referenciados Juicio Ordinario no 22/10 seguidos a instancia de Filomena , representada por la Procuradora Dna. MERCEDES RAMÍREZ JIMÉNEZ y bajo la dirección legal del Letrado D. JUAN J. DELGADO CABRERA, contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., representada por el Procurador D. DANIEL CABRERA CARRERAS y bajo la dirección legal del Letrado D. Augusto Pérez-Cepeda Vila, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a Dna. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Arrecife, se dictó en el juicio ordinario número 22/2010, sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Milagros Cabrera Pérez en nombre y representación de Filomena contra la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L., representada por la Procuradora Manuela Cabrera de la Cruz,

1) declaro la resolución del contrato privado suscrito por las partes en fecha 3 de junio de 2004, denominado "CONTRATO de OPCIÓN de COMPRA en PARCELA A en Avda. DIRECCION000 PISO PLANTA NUM000 LETRA DIRECCION001 PORTAL NUM001 ", y ello por haber incumplido la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. su obligación de entregar la vivienda a la demandante en el plazo pactado,

2) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 68.355 euros,

3) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés anual del 6% a la cantidad de 34.177,50 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 3 de junio de 2004 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución, lo que determina un importe de euros,

4) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés anual del 6% a la cantidad de 34.177,50 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 3 de junio de 2005 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución, lo que determina un importe de euros, y

5) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha veintiséis de marzo de dos mil diez , se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., al que se opuso la contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da MARGARITA HIDALGO BILBAO que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento, la parte actora se ejercita una acción de resolución de contrato y reclamación de danos y perjuicios, alegando como hechos, en síntesis, los siguientes:

1) que la entidad demandada era propietaria de una parcela en la Capellanía de Yagabo, en el término municipal de Arrecife, en la denominada PARCELA000 , con frente en la DIRECCION000 , izquierda calle peatonal, espalda calle José Antonio y derecha J. Cabrera, inscrita al folio 167, tomo 1542, libro 336, finca registral número 32.856.

2) que su representada y la entidad demandada suscribieron en fecha 3 de junio de 2004 un contrato de opción de compra sobre el piso en planta NUM000 , letra DIRECCION001 del portal NUM001 , de la parcela DIRECCION002 , con plaza de garaje en el sótano.

3) que el precio pactado de dicha compra fue de 217.000 euros.

4) que su representada abonó en metálico a la entidad demandada la cantidad de 34.177,50 euros a la fecha de suscripción del contrato.

5) que, posteriormente, su representada abonó a la entidad demandada, mediante la aceptación de una letra con vencimiento el día 3 de junio de 2005, la cantidad de 34.177,50 euros.

6) que el plazo máximo para que la entidad demandada entregara la vivienda a su representada era el día 30 de agosto de 2006, aunque en el contrato se estableció una prórroga de 6 meses para el caso de que las obras no se hubieran acabado por razones técnicas o de fuerza mayor, finalizando dicho plazo el día 28 de febrero de 2007.

7) que en el contrato se indicó que si finalizado el plazo establecido para la entrega sin haberse llevado a efecto, el comprador podría reclamar las cantidades entregadas más el interés legal.

8) que a la fecha de presentación de la demanda, la entidad demandada no había entregado a su representada la vivienda y plaza de garaje objeto del contrato suscrito por ambas.

9) que el edificio donde se ubicaban la vivienda y plaza de garaje no se encontraba finalizado, y, además, no se había realizado la división horizontal y no se había otorgado certificado final de obra, cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación.

10) que la entidad demandada había reconocido el retraso en la ejecución de las obras.

11) que en fecha 19 de julio de 2009, su representada remitió un burofax a la entidad demandada en el que le ponía de manifiesto su voluntad de dar por resuelto el contrato suscrito y le requería para que le devolviera la cantidad de 68.355 euros más los intereses legales.

12) que la entidad demandada no recogió el citado burofax, pese a dejarse el oportuno aviso.

13) que en fecha 3 de agosto de 2009, su representada, mediante acta notarial, comunicó a la entidad demandada su voluntad de resolver el contrato y la requirió para que le devolviera la cantidad entregada más los intereses legales.

14) que el contrato suscrito por las partes no era una opción de compra sino una verdadera compraventa. Solicitaba que se dictara Sentencia en la que: se declarara la resolución del contrato de fecha 3 de junio de 2004 suscrito por las partes; se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración; se condenara a la entidad demandada a devolver a su representada la cantidad de 68.355 euros; se condenara a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados desde la realización de cada uno de los pagos a la entidad demandada; se condenara a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

La sentencia estima íntegramente la demanda y la entidad demandada la apela, alegando que se ha alterado la causa petendi al resolverse un contrato de compraventa cuando la actora solicitaba la resolución de un contrato de opción de compra, y que no se ha practicado prueba alguna que acredite el incumplimiento de la demandada. Solicitando que el interés aplicable es el legal y no el del 6% recogido en la sentencia.

SEGUNDO.- Como senala el Tribunal Supremo en sus sentencia de 16 de octubre de 1997 y 2 de julio de 2008 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS 16 de abril 1979 , 4 abril y 9 octubre 1987 , 24 octubre 1990 , 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompanado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el senalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción.

Senala la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 que "ejercitada la opción por el optante en tiempo y forma, su efecto es el de la perfección del contrato de compraventa; así la sentencia de 22 de diciembre de 1992 afirma que "una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo senalado, y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse en relación a éste, el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues como acaba de decirse, basta para la perfección de la compraventa con que el optante haya comunicado su voluntad de ejercitar su derecho de opción" y, en el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 1993 , dice que "una vez que el optante ejercita la opción de compra dentro del plazo estipulado, y lo comunica al optatario o concedente, la opción queda plenamente extinguida o consumada y, desde ese mismo momento y por ese único hecho, nace y se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa ( sentencias de 6 de abril de 1987 , 23 de diciembre de 1991 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de marzo y 21 de julio de 1993 ).

TERCERO.- En el supuesto de autos no consta el plazo para el ejercicio de la opción de compra, ni se recoge tampoco el compromiso del concedente de no disponer de la vivienda y plaza de garaje objeto del contrato, requisitos esenciales del contrato de opción, como senalado y como también recoge la sentencia de instancia. Sin que el hecho de que la demandada diga que el plazo de opción es el 30 de agosto de 2.006 , este sea, pues en el contrato que une a las parte se senala que el plazo máximo de entrega es el 30 de agosto de 2.006, pacto propio de una compraventa sobre plano, sin que por la voluntad unilateral de una de las parte se pueda convertir en plazo de opción. Los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son, luego constatado que se trata de un contrato de compraventa de cosa futura, no se puede estimar que la sentencia no resuelva lo que la actora pide que es la resolución de un contrato de compraventa aunque se le denomine de opción de compra. La actora no esta conforme como senala la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L, con la calificación de opción de compra, sino que manifiesta y solicita la resolución de un contrato de compraventa por lo que no hay alteración en la sentencia de instancia de la causa petendi.

Entiende la demandada que por denominar a el contrato las partes de opción, no es una compraventa, cuando en la sentencia de instancia se dice cuales son las características de la opción, la obligación de no disponer y plazo para el ejercicio de la misma y no desvirtúa la afirmación de que el contrato que une a las partes no tiene estas características.

Tampoco se puede estimar que la actora no ha ejercitado al opción por no haber ofrecido el resto del precio, cuando en el contrato se pacta por las partes, que el resto del precio se satisficiera en el momento de poner a su disposición la vivienda y esto no ha tenido lugar (cláusula propia de un contrato de compraventa sobre plano).

CUARTO.- La apelante senala que no se ha practicado prueba alguna que acredite su incumplimiento, manifiesta que el simple retraso en la entrega no produce la resolución del contrato. Conforme al art 217 de la LEC , corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Estableciendo el apartado 3 del mismo artículo que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extinga o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Disponiendo el apartado 6. que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quién los ha aportado.

Por otra parte, el art. 386 de la LEC regula las presunciones judiciales. En su apartado 1 se indica que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Conforme pues con la regulación vigente el demandado debe de probar que cumplió, con retraso razonable o sin el mismo pero que la vivienda esta construida y que esta a disposición de la parte actora, que tiene su cedula e habitabilidad, han transcurrido mas de 5 anos a fecha de hoy de la obligación de entrega sin que se haya producido la misma. El incumplimiento como hecho negativo es de difícil demostración pero es más la excepción de la demandada para que no se proceda a la resolución del contrato es que cumplió y a ella corresponde acreditar este extremo.

QUINTO.- Declarada la resolución contractual procede como senala la sentencia a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y a la indemnización o pago de los intereses.

La sentencia condena a un interés del 6 %, cuando la actora en el suplico de su demanda, solicita la condena al interés legal, para ello el juez de instancia aplica la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuyo artículo 3,1 establece que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Sin embargo como senala la demandada en su recurso esta norma fue modificada por la LOE de 1.999, la cual establece el interés legal. la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Y según el apartado c) de la Disposición Adicional Primera mencionada, el 6% anual de la Ley 57/1968 , es sustituido por la Ley 38/1999 por el interés legal. En el caso de autos, los intereses irrenunciables por ley son los intereses legales, y además coinciden con los pactados en el contrato en su cláusula octava y con los solicitados en la demanda, procediendo estimar la última alegación del recurso, revocando dicho pronunciamiento en los términos expuestos.

Así pues, las cuantías entregadas por la demandante deben devengar el interés legal del dinero desde el día de su entrega hasta el día de la resolución de instancia, el 26 de marzo de 2010, y a partir de dicho día el interés legal del dinero más 2 puntos a tenor de lo establecido en el artículo 576.1 de la LEC , hasta el día de su final pago. Por lo referido estimamos parcialmente el presente recurso en tal extremo, que trasladaremos al fallo del mismo.

SEXTO.- Estimada la última alegación del recurso de apelación en aplicación de los principios establecidos por los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer mención a las costas de esta alzada. Sin embargo, dicha aplicación de intereses fue la pedida en la demanda, por lo que se ha producido una completa estimación de la misma, lo que motiva, aplicando los mismos principios, a que mantengamos la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1o.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S. L. contra la sentencia fecha 26 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Arrecife en los autos de Juicio Ordinario no 22/2010, modificándola, quedando el fallo de la siguiente manera;

«Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora D.a. Milagros Cabrera Pérez en nombre y representación de D.a Filomena contra la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., representada por el Procurador D. Juan José Delgado Cabrera,

1) declaro la resolución del contrato privado suscrito por las partes en fecha 3 de junio de 2004, denominado "CONTRATO de OPCIÓN de COMPRA en PARCELA000 en DIRECCION000 PISO PLANTA NUM000 LETRA DIRECCION001 PORTAL NUM001 ", y ello por haber incumplido la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. su obligación de entregar la vivienda a la demandante en el plazo pactado,

2) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 68.355 euros,

3) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés legal a la cantidad de 34.177,50 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 3 de junio de 2004 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución 26 de marzo de 2010

4) condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés legal a la cantidad de 34.177,50 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 3 de junio de 2005 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución 26 de marzo de 2010

5) condeno a la entidad demandada a abonar a la demandante el interés legal anual del dinero de la cuantía resultante de la suma de los apartados 2, 3 y 4 de este fallo más dos puntos desde el 30 de noviembre de 2009 hasta el día del pago definitivo.

6) Condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. al pago de las costas procesales de la primera instancia».

2o.- no se hace mención respecto al pago de las costas procesales de la segunda instancia».

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico