Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 417/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 417/11 .

Autos núm. 149/11.

Juzgado de 1a Instancia núm. 5 de La Laguna .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. cinco de La Laguna, en los autos núm. 149/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representada por el Procurador Don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don Fernando Canellas Comenares, contra DON Samuel y DONA Ramona , representados por el Procurador Don José Salazar Frías Benito y dirigidos por el Letrad Don Domingo Hernández Toste, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dona María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el ocho de abril de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en su totalidad, la demanda interpuesta por el Procurador D. Claudio García del Castillo en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya asistido del Letrado D. Fernando Canellas de Colmenares contra D. Samuel y Dna. Ramona , representados por el Procurador D. José Luis Salazar de Frías y asistidos por el Letrado D. Domingo N. Hernández Toste, sobre reclamación de cantidad y en su consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a pagar al actor la cantidad de 7.590,51 euros de principal, más los intereses pactados, en materia de costas procede la condena a las mismas a los demandados vencidos en esta primera instancia. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día dieciséis de noviembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso, debiendo aclararse al respecto que como mantiene el Tribunal Supremo (Autos de fecha 31 de Julio de 2007 y 14 de Abril de 2.009 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), "no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito".

SEGUNDO.- Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo", el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas, en el sentido de que las excepciones procesales planteadas deben ser desestimadas y que los intereses moratorios pactados no son abusivos.

TERCERO.- Respecto al primer motivo del recurso, la Sala ha examinado las actuaciones, y llega a la misma conclusión que el tribunal de primera instancia. La oposición del demandado al requerimiento de pago practicado en el juicio monitorio entró en el Decanato el día 10 de Diciembre de 2.010 (sin que conste traslado previo), y el 13 del mismo mes en el Juzgado, pero hallado un defecto de representación, que fue subsanado el 17 de Diciembre, el 20 se puso diligencia de ordenación dando traslado del escrito de oposición al solicitante, diligencia que le fue notificada el 28 de Diciembre, por lo que la demanda de juicio ordinario presentada el día 20 de Enero de 2.011 está dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 818.2 de la LEC .

Respecto a la otra excepción procesal, la aportación o no de la póliza de préstamo con la solicitud de juicio monitorio es una cuestión controvertida en los tribunales. No obstante, esa cuestión debió ser planteada en el escrito de oposición a la petición inicial de monitorio, momento en que el tribunal, que había admitido a trámite la solicitud sin ese documento, debía pronunciarse al respecto. Esa cuestión, ahora, cuando ya el juicio monitorio fue archivado, no sólo es extemporánea sino que carece de trascendencia procesal alguna, puesto que ese documento fue aportado con la demanda de juicio ordinario.

En cualquier caso, la no aportación de ese documento con la solicitud de monitorio no ha producido indefensión alguna a la parte (como se refleja en la oposición al monitorio), pues la demanda de juicio monitorio y la documentación acompanada a la misma contiene todos los elementos o presupuestos fácticos de la reclamación efectuada (identificación y condiciones particulares del préstamo, así como los conceptos o partidas que integran la deuda reclamada), que son los mismos en que se fundamenta la acción entablada en el juicio ordinario posterior.

CUARTO.- El motivo de fondo del recurso se refiere a la nulidad de la cláusula en que se pactaron unos intereses moratorios del 20%, que estiman los apelantes que son abusivos, por lo que deben reducirse al 12,5%, que serían los resultantes de aplicar el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , dos veces y media el interés legal del dinero fijado en 2.007 (5%), ano de suscripción del contrato.

Para el análisis de la misma hay que partir de que en el contrato se pactaron dos tipos de intereses, el remuneratorio, que se fijó en un 15% TAE, tratándose de un interés usual, que no superaría en demasía los límites indicados en la normativa legal invocada en el recurso ( artículo 89.7 del RDL 1/07 de TR de la LGDCyU , en relación con el artículo 19.4o de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo ), y los intereses de demora, respecto a los que expresamente se pactó un interés del 20% para el caso de que se produjeran.

Respecto a estos últimos, esta Sala en algunos casos (también relativos a contratos de préstamo al consumo) ha estimado excesivo un interés moratorio del 23%, procediendo a su moderación, que no a declarar la nulidad radical de la cláusula. Así en la sentencia número 353/2.008, de 29 de Octubre, dictada en el recurso de apelación número 424/2.008 , que cita otras anteriores, se dice: "QUINTO.- Entrando en el análisis de fondo de la cuestión, la Sentencia ya citada de 26 de Abril de 2.006 , senalaba en esencia que para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria ya citada, y según ha quedado reflejado también en el art. 10 bis 1, parrf. 4 de la Ley 26/1.984 , en la nueva redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientativo los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo , vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley sobre Condiciones generales de la Contratación declara en su Disposición adicional 1.29, que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo . Pariendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%. Como se senala en la resolución de 26 de Abril de 2.006, y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales; en este sentido, deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el préstamo se concedió en el ano 1.998; b) que se trataba de un préstamo para financiación del consumo; c) que se concedió por un plazo de treinta meses; d) que se estipuló un interés remuneratorio del 13% nominal, TAE del 15,66%; e) que el tipo de interés legal durante ese ano era del 5,5 %; f) que lo que concretamente establece la cláusula segunda de las condiciones generales, en la que se pactan los intereses moratorios, es que los intereses y amortizaciones de principal no satisfechos en las fecha estipuladas, devengarán desde el día siguiente de las mismas, en concepto de indemnización de danos y perjuicios, un interés nominal superior en diez puntos porcentuales al que hubiese resultado aplicable en el periodo de tiempo a que se refieren aquellos conceptos impagados, devengándose diariamente, y pudiendo el Banco, en cuanto a los intereses, considerarlos capital. SEXTO.- A la vista de estas circunstancias, se ha de senalar que un interés moratorio superior en diez puntos porcentuales al interés remuneratorio convenido, tratándose de un préstamo de financiación al consumo, parece, en principio, abusivo. Es normal que las entidades crediticias establezcan unos intereses moratorios, que tienen la consideración de indemnización de danos y perjuicios, superiores al interés remuneratorio, pero cuando este último ya supera, como veremos, por dos veces y media el interés legal del dinero vigente, el interés moratorio debe moderarse a la banda baja, máxime cuando, además, se ha pactado que el Banco tiene la posibilidad de capitalizar los intereses no cobrados. Así pues, teniendo en cuenta que es frecuente que los tribunales (así lo ha hecho alguna vez esta Sección) acudan, precisamente por analogía, al límite del interés establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente (recordando que no puede ser superior en 2,5 veces al interés legal del dinero vigente en cada momento), ese límite en el ano 1.998 habría que fijarlo en el 13,75% (siendo el 5,5% el interés legal), lo que supone que dicho límite ya era equiparable al interés remuneratorio pactado. En base a estas circunstancias, debe entenderse que la cláusula en la que se pactan los intereses moratorios es abusiva, y debe ser moderada, reduciendo el porcentaje del 23 al 17%".

En la sentencia número 40/2.009, de 4 de Febrero, dictada en el Rollo de apelación número 500/2.008 se consideró: "CUARTO.- En el presente caso, el contrato de préstamo se concertó el 24 de Agosto de 2.005; se trataba de un préstamo de 3.000 euros concedido para la financiación de la adquisición de bienes de consumo, como consta expresamente el las condiciones particulares del mismo; fue concedido por tres anos, a apagar en 36 cuotas mensuales iguales, que ya incluían los intereses remuneratorios pactados al 7,75% (TAE 9,37%); que la cantidad total a devolver (capital más intereses remuneratorios) era 3.425,75; los intereses moratorios pactados eran al 17,75%; el interés legal del dinero para el ano 2.005 era el 4%. Sobre esta base fáctica, y en aplicación de los criterios a los que ya se ha aludido, estando determinado para el ano 2.005 el límite establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente en el 10%, no parece que el interés moratorio pactado para un préstamo concedido para la adquisición de bienes de consumo al 17,75 % pueda considerarse abusivo, máxime cuando en las tres anualidades durante las que se prolongaba la devolución del préstamo el interés legal del dinero subió al 5% en 2.007 y al 5.5% en 2.008".

En la sentencia que resuelve el recurso de apelación número 515/2.009 se consideró: "QUINTO.- En el caso que nos ocupa, un interés mensual del 1,95%, que supone un interés anual del 23,4%, es claramente abusivo cuando en interés legal del dinero para 1.999, ano de la firma del contrato, había sido fijado en el 4,25%. En razón de ello, y en el uso de la facultad moderadora a que nos hemos referido, procede fijar el interés moratorio aplicable en función de lo pactado en la cláusula 17a del contrato en el 12% anual".

QUINTO.- Para la resolución del presente caso, se ha de atender especialmente al criterio que senala que hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales, por lo que se ha de valorar: primero, que no es lo mismo el interés remuneratorio que el moratorio, que como se ha dicho conlleva un matiz indemnizatorio y punitivo, haciendo más gravoso incumplir el contrato que cumplirlo; segundo, que en el presente caso el interés legal del dinero en la fecha de suscripción del contrato era de un 5%, lo que situaba la medida prevista en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en el 12,5%, pero siendo el diferencial resultante entre intereses remuneratorios y moratorios de sólo 5 puntos; tercero, que en casos como el presente no existe más garantía para el prestamista que la personal del prestatario; cuarto, que en relación con la obligación esencial de todo prestatario, la devolución de la cantidad recibida, hay que senalar que la forma de llevarla a cabo venía perfecta y detalladamente determinada en el contrato, consistiendo en sesenta mensualidades a razón de 244,38 euros cada una, empezando el 3-5-2.007 y terminando el 31-5-2.012 (habiéndose senalado también con total transparencia la cantidad final que recibiría el Banco, tanto el total como los desgloses por conceptos: Total, 14.885,41 euros; Desglose: reembolso de capital, 10.272,41 euros y el resto por intereses, así como las comisiones de apertura y de cancelación anticipada y los gastos derivados de la reclamación de posiciones deudoras), de las que el prestatario demandado sólo pagó hasta el 30-4-2.009; quinto, que el interés legal del dinero en los anos inmediatamente posteriores a la firma del contrato, en los que se iba a devolver el préstamo fue al alza.

En base a todo ello, no procede moderar los intereses moratorios fijados en el 20%.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DON Samuel y dona Ramona , se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.