Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 527/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 527/10

SENTENCIA Nº 402/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana DeliaMuñoz Jiménez

En Valencia a veintiséis de mayo de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 411/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia ALZIRA-3, entre partes, de una como demandante-apelante Dª María Esther , dirigida por el Letrado D. José Antonio Ramón Marqués y representada por la Procuradora Dª Desamparados E. Chelvi Peña, y de otra como demandado-apelado, D. Maximiliano , dirigida por el Letrado D. José Bernardo Llobregat Boquera y representado por la Procuradora Dª Mª José Espí López; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia ALZIRA-3, en fecha 8-2-2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Amparo Chelvi en nombre y representación de María Esther contra Maximiliano representado por Dª Ana Pons, Procuradora de los Tribunales, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges y la adopción de las siguientes medidas: -Atribuir la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio al padre, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. -Atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal a los hijos menores del matrimonio y por ende al progenitor en cuya guarda quedan, debiendo la madre abandonar el domicilio en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente sin perjuicio del recuso de apelación en su caso. -La madre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Asimismo la madre también podrá estar con los menores un día intersemanal, que en caso de que los progenitores no lleguen a un acuerdo sobre el mismo, será los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio a las 20:00 horas, debiendo la madre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio paterno. Los periodos vacacionales de Navidad y Verano, Semana Santa y Fallas se dividirán por mitad, correspondiendo a cada progenitor un de ellas y en caso de desacuerdo elegirá periodo la madre los años pares y el padre los años impares. -La Sra. María Esther deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales por cada uno de sus hijos, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente según el IPC que publique el JNE u organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los menores consistentes en médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, material escolar, uniformes, dentista, excursiones ópticas, oftalmológicos, ortodoncia, idiomas, música, clases de repaso, AMPA, podólogo psicólogo logopeda matrícula de bachillerato matrícula de universidad catequesis religiosa y cualquier otra actividad extraescolar. -Cada progenitor abonará la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, seguirá así, sin perjuicio de que el Sr Maximiliano será el que abone los gastos ordinarios y derivados de su uso, a excepción del lBl que también será pagado por mitad puesto que está vinculado al derecho de propiedad. En cuanto a la administración del negocio familiar seguirá a cargo del Sr. Maximiliano ya que no hay oposición al respecto. -No ha lugar a pensión compensatoria. -No procede la imposición de costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. Así mismo de acuerdo con la DA 15ª. 3,6 y 7 de la L.O 1/2009 de 3 de noviembre , las partes que pretendan recurrir deberá acreditar la consignación del depósito correspondiente en la Cuenta de consignaciones del Juzgado, no admitiéndose ningún recurso que no acredite tal extremo. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo", la cual fue aclarada por auto de fecha 26-2-2011 cuya parte dispositiva literalmente dice: "DISPONGO: Acceder a la aclaración solicitada por al representación procesal de Dª María Esther , debiendo constar juicio de DIVORCIO N° 411/09, en el encabezamiento de la sentencia y así mismo se añadirá en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO relativo al régimen de visitas que él establecido regirá desde la notificación de la sentencia o en este caso concreto desde la notificación del auto aclaratorio pues es sólo entonces cuando comienza el plazo para recurrir en su caso o devendría firme la sentencia si no se interpone recurso De la misma constará en el FALLO de la resolución en el punto relativo al régimen de visitas. Notifíquese la presente resolución, haciéndole saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno. Así lo dispongo, mando y firmo, Dª Mª Belén Sanchez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n TRES de Alzira".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante Dª María Esther se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 25-5-2011 , a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alzira el día 8 de febrero de 2010 , que acordó el divorcio de los litigantes, asignó al demandado la guarda de los tres hijos de 14, 10 y 9 años de edad, estableciendo un régimen de comunicación para regular las relaciones materno-filiales, y fijó la obligación a cargo de la apelante de pagar la suma de 100 euros al mes para cada uno de sus tres hijos en concepto de alimentos.

Para determinar cuál es el sistema de guarda y comunicación más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con los artículos 92 y 159 del Código Civil , y las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no puede desconocerse el informe realizado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia, ordenado en la fase de apelación, que recomienda la asignación de la custodia al demandado, con quien los hijos mantienen un vínculo más intenso; no existen elementos de convicción capaces de desvirtuar las razonadas conclusiones de este informe, ni siquiera el informe pericial realizado en la instancia, que recomendó la asignación de la custodia a la madre, porque éste último está más alejado en el tiempo, mientras que el del Equipo Psicosocial retrata la situación actual, y además está más de acuerdo con el resultado de la exploración de los hijos (folio 203). Tal como recomienda también el dictamen, se establece un sistema de comunicación en el Punto de Encuentro en la modalidad de intervención, con el objeto de restablecer una adecuada relación de los hijos con su madre, cuya frecuencia y visitas serán determinadas por los técnicos del mencionado Punto de Encuentro, y luego tendrán la progresividad recomendada por el informe.

SEGUNDO.- Para determinar la suma que debe abonar la actora en concepto de alimentos para los hijos, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se tiene en cuenta que la demandante en la vista dijo que percibía la suma de 600 euros al mes, y aunque su Letrado en la vista de la apelación dijo que en la actualidad carece de ingresos, no existe prueba de esta afirmación; por otro lado, la suma fijada por la sentencia recurrida es sumamente exigua y está en el límite de la mínima pensión normal posible; no es aplicable la compensación de la contribución alimenticia con la privación del uso de la vivienda común prevista en el artículo 6-1 de la ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares , pues esta ley, de acuerdo con su disposición transitoria segunda es aplicable a los procedimientos que están pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor, lo que no se da en el caso presente, en el que ya se había dictado la sentencia de instancia en el momento en el que comenzó la vigencia de la ley citada; la aplicación de esta nueva norma en la apelación supondría una infracción del derecho a la doble instancia conforme al artículo 24-2 de la Constitución Española.

TERCERO.- Establece el artículo 101 del Código Civil que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por convivir maritalmente con otra persona; en el caso que hoy atrae la atención del Tribunal, la propia demandante reconoció en la vista que convive con otra persona, por lo que no procede reconocer la pensión interesada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alzira el día 8 de febrero de 2010 .

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que las relaciones de la actora con sus hijos tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de intervención, con la frecuencia y visitas que determinadas por los técnicos del mencionado centro, y luego tendrán la progresividad recomendada por el informe del Equipo Psicosocial.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.