Sentencia Civil Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 190/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/003656

A.p.ordinario L2 190/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 147/08

SENTENCIA Nº 402

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 147/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: CONSTRUCCIONES DOMINGUEZ GASTEIZ SL, representado por la Procuradora Sra. Margarita Barreda Lizarralde y dirigido por la Letrada Sra. Ana Mª Gómez Arrázola y como apelado FERROVIAL AGROMAN SA representado por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado Sr. Xabier Landera Luri.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de enero de 2011 es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Margarita Barreda Lizarralde en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DOMINGUEZ GASTEIZ, S.L. contra FERROVIAL AGROMAN, S.A., debo condenar y condeno a la citada demandada a que satisfaga a la actora la cantidad de 5.681,61 euros , que ya ha sido consignada por la parte demandada en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado

No ha lugar a hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados, fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron ambas partes por medio de sus Procuradores ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 190/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueb y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la parte demandante la sentencia dictada en la instancia al considerar que se han vulnerado principios procesales que le han provocado manifiesta indefensión; asi se ha estimado en sentencia una compensación frente a su reclamación cuando no ha existido una previa condena en sentencia de crédito líquido frente a sus defendidos; infracción del art. 408.1 LECivil ; considera que el tratamiento procesl de la compensación judicil que regula el precepto mencionado debe articularse como una reconvención y ello porque siempre que el demandado articula una compensación al crédito que se le reclama debe ser trasladada al actor para ser controvertida, regulando en todo caso como una expresa reconvención. El Tribunal en todo caso debe dar traslado al establecer el apartado 3 su obligación de resolver sobre la compensación alegada. Este trámite ha quedado obviado y no subsanado en el procedimiento, provocando una evidente indefensión a esta parte y ello porque la cláusula cuarta del contrato interpretada y aplicada por la juzgadora para estimar la compensación es nula y no cabe su aplicación impidiendo a esta parte realizar las oportunas alegaciones sobre tal nulidad.

Las alegaciones de la parte recurrente en su escrito se extienden en todo caso a la infracción por el demandado de no articular la reconvención para la petición de compensación y/o información del juzgado del trámite de alegaciones mediante traslado omitiéndose provocando indefensión.

En todo caso si Ferrovial abonó las cantidades que se reclaman por las administraciones y que han sido compensadas con su reclamación deviene de estar obligado por Ley a asumir dichas responsabilidades, siendo nula la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes porque viene a trasladar a la parte más débil -la recurrente- las responsabilidades que legalmente estén impuestas a los contratistas; recordando que el RD1627/97 establece como sujeto responsable de elaborar el plan de seguridad e higiene en el trabajo al contratista, y la Ley 54/2003 sanciona de forma grave la suscripción de pactos que tiendan a evitar que el contratista asuma responsabilidades solidarias por las obras que ejecuta. Esta cláusula cuarta aplicada en la sentencia precisamente la previsión por lo que se debe declarar nula y no producir efecto.

De lo anteriormente expuesto entiende debe ser revodada la sentencia y dictar otra estimando su demanda.

SEGUNDO .- Esta Sala en la sentencia dictada en fecha dieciseis de diciembre de dos mil ocho en el procedimiento ordinario nº 429/08 ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la compensación regulada en el art. 408 de la LEC y así se indica que como señala la - AP Madrid, sec. 11, S 31-3-2008 "... Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil EDL 1889/1¥ , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil EDL1889/1 fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

El instituto de la compensación constituye un medio de extinción de las obligaciones que se produce cuando dos personas, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( art. 1195 CC ). Se trata de un mecanismo muy habitual de gran utilidad y que simplifica el tráfico jurídico. Los requisitos para que se produzca la compensación, en cuanto los sujetos, es que ambos obligados lo sean principalmente y sean a la vez acreedores principales del otro, no pudiendo por ejemplo el acreedor compensar las deudas que el otro tiene como fiador. Asimismo, deben ser acreedores y deudores por derecho propio, no por representación. Las deudas que pueden ser objeto de compensación deben ser vencidas, líquidas y exigibles ( art. 1196 CC ), recíprocas y homogéneas: obligaciones pecuniarias o de cosas fungibles de la misma especie y calidad. Están excluidas en general cuando exista algún tipo de retención o contienda, ( art. 1200 CC ). La compensación puede ser de origen legal, voluntario o judicial. La compensación voluntaria puede ser convencional y suplir alguno de los requisitos, como por ejemplo que se trate de deudas no homogéneas y también puede ser facultativa cuando uno suple un requisito, como por ejemplo que la deuda no sea exigible. También en la compensación judicial, el juez puede suplir alguna exigencia, como que la deuda sea ilíquida.

Vistas las características del instituto de la compensación, debe si quiera y en orden a su introducción en el procedimiento a través de los mecanimos procesales, hacer una breve reseña de la doctrina jurisprudencial. Así señalar la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 3ª, S 21-12-2007 "...Sobre la compensación. No obstante, el principio perpetuatio iurisdictionis no impide tomar en consideración si esta íntimamente ligados a los hechos discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda o no alegado en sus escritos iniciadores que desplieguen eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso ( T.S. sentencias de 2 de septiembre de 1.993 y 10 de julio de 2.007 ). En el caso concreto no se puede hacer abstracción de lo anterior para examinar la primera de las alegaciones del recurso ya que la compensación se configura como una forma de extinguir la cantidad concurrente las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ex art.1.159 del C.Civil ( T.S. sentencia de 30 de diciembre de 2.002 ). En definitiva, la compensación se configura como una forma de pago, consecuencia de un modo extintivo de las obligaciones y no puede dejar de mencionarse que la compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts 1.195 y 1.196 del C.Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de la deudas, líquidez de las mismas y ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reunen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, corresponderá al Juez, en el proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, usualmente la falta de líquidez. La compensación legal puede alegarse vía excepción, cuando lo único que se pretende es la desestimación de la demanda, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además, de la desestimación de la demanda pretende la condena a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )". Igualmente la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11- 2007 "...UNDÉCIMO.- En el orden material, debe recordarse que para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 a 1202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía - tal como reflejaba el aforismo «certum est an et "quantum" debeatur»-; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación. Y es evidente que esta certeza solo se produce cuando la deuda haya sido expresamente reconocida por el deudor o haya sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción. En este sentido debe, asimismo, tenerse presente que la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación exige el previo ejercicio de la correspondiente acción -bien por vía principal, bien por vía reconvencional-, tal y como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial que dimana, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 . DUODÉCIMO.- Sentado cuanto antecede, y no procediendo el examen de los hechos impeditivos por la parte demandada habida cuenta de su defectuosa formulación, como acertadamente advirtió la juzgadora «a quo» con razonamientos que ni se mencionan ni, menos, se combaten en el recurso, resulta evidente e incuestionable la total improcedencia e inviabilidad -tanto por razones de forma como de fondo- de la oposición deducida por la representación demandada en el proceso.

Efectivamente, la invocación de crédito compensable efectuada por la representación demandada resulta procesalmente inviable por cuanto se obvió la previa y preceptiva notificación a la actora conforme a lo exigido por el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y también sustancialmente inviable por cuanto a la deuda indemnizatoria invocada para fundar la compensación alegada no cabe reconocérsele el carácter de crédito compensable, en tanto en cuanto no es de apreciar el requisito de certeza sobre su existencia y cuantía, legalmente exigido, al no resultar reconocida por la entidad demandante, ni haber sido judicialmente establecida. A mayor abundamiento, debe señalarse que la entidad demandada tampoco ha ejercitado en el proceso al que la presente alzada se contrae la correspondiente acción reparatoria -como podía haber efectuado a medio de la oportuna demanda reconvencional-, pues no procedió a notificar a la actora, con la antelación legal de cinco días, su propósito de formular reconvención, y, además, se limitó a solicitar, al contestar la demanda, su mera desestimación...".

Esta misma Sala en su sentencia, Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S 8-3-2006 , ha precisado "...SEGUNDO.- Debe en primer lugar, señalarse que las alegaciones que sustentan el recurso en esta alzada y que son contrarestadas por la demandada no deben ensombrecer los verdaderos orígenes del procedimiento, cuales son que el actor contratado por la entidad demandada para la realización de determinadas obras de su competencia, reclama a la referida entidad, la ultima factura que, como el mismo indica, coincide con el fin de las relaciones entre las partes, alegando la contraparte que el impago de dicha factura obedece a la existencia de una compensación por mala ejecución en una serie de obras por el actor que obligó a la demandada a contratar a tercero para efectuar tales obras, llevando acabo la excepción de compensación que es la que el órgano de instancia analiza y a tal respecto señalar que, en cuanto a la compensación debe señalarse lo siguiente: Se ha venido precisado que la compensación y en palabras del T.S., entre otras sentencia de fecha 30 de diciembre de 2002 "... La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. La situación compensadora a que alude el art. 1.195 C.c . se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que la deudas cruzadas tengan una origen común. La compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia, y el pago abreviado que supone procede cuando existe una relación económica entre dos personas recíprocamente deudoras y acreedoras y las cantidades que la integran consisten en dinero, están vencidas y son líquidas y exigibles, bastando, en consecuencia, su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida. (Cfr. T.S. 1º SS. 7 octubre 1.966 , 31 mayo 1.985 )...". En definitiva, la base de la compensación se determina como una forma de pago, secuencia de un modo extintivo de las obligaciones, que surte efectos desde el momento que se declare procedente por apreciación judicial y no sea combatida por el cauce adecuado la afirmación de concurrencia de los supuestos que la determinan. En palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.c . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opone la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 EDJ1988/1864 , 24 abril 1.999 EDJ1999/8822 , 14 marzo 2002 )...".

De lo expuesto resulta que en ámbito de la compesación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial.

Dcha cuestión debe ser, y a la vista del procedimiento que nos ocupa, configurada en relación con lo dispuesto en el art. 408 de la vigente LEC que determina "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar...". Desde el ámbito de lo dispuesto en el art. 408/1 de la LEC , a nuestro entender, no entra a decidir sobre el debate en relación al ámbito de la compensación legal, y en este sentido, el demandante podrá controvertir la citada compensación y ello como si de una reconvención se tratara. No se trata, por tanto, de una forma sobre el modo de proponer o de introducir la compensación. La diferencia de la compensación respecto de otras excepciones procesales y materiales no es una proposición opuesta por el demandado y en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Constituye una novedad de la LEC permitir contestar a la contestación a la demandada cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso sólo vía excepción Procede señalar la Sª Sección V 25 marzo 2004 " ... Y así como ha declarado esta Sala en anteriores resoluciones, entre otras en su sentencia de 3 de febrero de 2004 "la compensación, como modo de extinción de las obligaciones, exige, para que pueda operarse, la concurrencia de los requisitos prevenidos en el Código Civil, arts. 1195 y 1996 , esto es, que dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra; que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad; que las dos deudas estén vencidas; que sean líquidas y exigibles; y que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor. Si concurren todas esta circunstancias, la compensación que se alega en el proceso como modo de extinción de la obligación, constituye una propia excepción que, como tal excepción propia debe ser alegada en la contestación a la demanda para que el Juez pueda apreciarla en la sentencia so pena de incurrir en incongruencia, y que no excede del ámbito de la acción ejercitada por el actor en la demanda, con la consecuencia de que - por no exceder del ámbito de acción - no tiene por qué ser introducida en el proceso mediante el ejercicio de una reconvención, que en todo caso implica un "plus" a la simple petición de absolución de la demanda; a no ser, claro está, que el crédito alegado con tales circunstancias para ser opuesto en compensación supere el crédito reclamado por el actor y el demandado pida se le entregue el exceso. Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina cientifica y la jurisprudencia consideran tratarse de una "compensación judicial", esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción ( TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras ). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC 1/2000 . Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención...".

TERCERO .- Expuestas las consideraciones anteriores; cabe concluir con la estimación por la Sala que la posibilidad de articular el demandado la compensación de créditos a través de una excepción en la contestación a la demanda sin necesidad de una específica y concreta reconvención. En el caso el demandado en su contestación de forma expresa y aceptado por el ahora recurrente articula precisamente la compensación de unos créditos que dice ser líquidos y exigibles al demandante por estar ya cuantificados y concretados; partiendo de que la articulación como excepción es viable debe ser admitido que el juzgador no dió el oportuno traslado necesario a la parte actora de tal pretensión; desde esta perspectiva podemos admitir que se ha infringido conforme a lo razonado en el fundamento anterior la consideración del necesario conocimiento y traslado al actor para alegaciones a la compensación articulada en la contestación; pero, no obstante asi las cosas, lo que no es estimar es la indefensión invocada y en su caso nulidad pretendida; y ello porque la parte no lo denunció cuando era oportuno -acto de audiencia previa- y es más propuso prueba e invocó cuantas consideraciones estimó para que en su caso no se compensaran las cantidades que la parte demandada instan eran exigibles al ahora recurrente.

En lo que respecta a si la juzgadora ha interpretado correctamente el contrato suscrito entre las partes y por el que la parte recurrente interesa reclamación frente al apelado, compartimos plenamente los razonamientos expuestos al respecto; no se puede considerar que fuese nula la cláusula cuarta del contrato de fecha 3 de diciembre de 2003 que regula el apartado de fianza y garantías cuando el apartado c) dice : "C) En caso de incumpolimiento de cualesquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato a cargo del SUBCONTRATISTA FERROVIAL AGROMAN SA podrá realizar retenciones adicionales sobre toda cantidad pendiente de pago o retenida, incluídas las que traigan su causa de otros contratos suscritos entre las partes, por un importe igual a la cantidad que razonablemente sea previsible y ello hasta que un órgano jurisdiccional, administrativo o arbitral determine las consecuencias económicas de dicho incumplimiento, momento en el que se procederá a la compensación o devolución de las cantidades retenidas.

A los efectos del presente contrato se reputará incumplimento del mismo, el de cualquier obligación derivada del cualquier contrato suscrito entre las partes. Y ello porque la normativa que invoca el recurrente lo es de obligado cumplimiento por el contratista principal frente a terceros perjuidicados de los incumplimientos y de los que precisamente ha devenido obligado el demandado a asumir dichas sanciones resultando ser cantidades líquidas y que ha sostenido su compensación en contestación a la demanda. Esta cláusula ha sido pactada por la voluntad de las partes, no supone un desequilibrio entre las partes contratantes sino que establece un equilibrio de obligaciones entre contratantes, habida cuenta de que establece responsabilidades entre los mismos derivadas de sus propias obligaciones, respecto de sus trabajadores y en la ejecución de las obras.

En conclusión hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 326 , 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

En consecuencia a lo razonado se ratifica la sentencia y se ratifican las conclusiones establecidas en sentencia al ser resultado de una interpretación lógica y válida del contrato.

CUARTO .- En cuanto a las costas, desestimado el recurso se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES DOMINGUEZ GASTEIZ SL contra la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 147/08, Debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución , con imposición al apelante de las costas devengadas y pérdida del depósito constituído.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.