Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 222/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00402/2012

Rollo Apelación 222/2012

S E N T E N C I A Nº 402

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1774/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222/2012, en los que aparece como parte apelante, Gines , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO CARRION FERRER y asistido por el Letrado D. ANA DE PA NO BENARRE; y como parte apelada, Esther , Rafaela y Agustina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ROTGER CAMPINS y asistidos por el Letrado Dª AINA MARIA GALMES ANTICH,

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 23 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda formulada a instancia de Rafaela , Esther y Agustina contra Gines y se condena a la demandada a:

1.- A que proceda a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, lo que deberá llevarse a efecto mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico preciso para garantizar el adecuado aislamiento de la vivienda de la demandante.

2.- A adoptar, en la chimenea instalada para la evacuación de humos del local regentado por el demandado las medidas necesarias para impedir la transmisión de olores a al vivienda de la actora mediante la realización de un proyecto técnico que indique las obras necesarias a realizar para evitar la transmisión olores en la vivienda de la parte actora.

3.- A adoptar en la salida de aires acondicionados del local sito en la planta baja propiedad del demandado las medidas necesarias para impedir la transmisión de ruidos, a la vivienda de la actora, mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico preciso para garantizar el adecuado aislamiento de la vivienda de la demandante.

4.- A cesar y abstenerse de producir inmisiones de ruidos en el inmueble propiedad de la Sra. Rafaela , ínterin no haya adoptado las medidas necesarias de insonorización de l local y adecuación de la chimenea de extracción de humos y salida de aires de condensación necesarias para evitar las inmisiones de ruidos y olores en la vivienda de las demandantes.

5.- A indemnizar a la Sra. Esther en la cantidad de 2.000 € y a la Sra. Agustina en la cantidad de 1.000 € en concepto de daños morales causados por las inmisiones efectuadas por el Sr. Gines ".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- El objeto principal de la controversia es determinar si se aprecia la existencia de inmisiones sonoras o de olores, provenientes del local de negocio destinado a restaurante denominado S'Alborada, sito en la Calle Marqués de la Fontsanta nº 57 de esta Ciudad, propiedad del demandado D. Gines y si afectan a los moradores y propietaria del piso situado sobre el mismo, propiedad de Dª Rafaela , y ocupado por la hija y nieta de la anterior, respectivamente, Dª Esther y Dª Agustina . Por dichas demandantes se solicitan la devolución de las obras de la terraza a su estado anterior, que se estime la acción negatoria de servidumbre por inmisión de ruidos, vibraciones, aires de condensación y aires viciados provenientes del local del demandado, se condene al demandado a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, a adoptar en la chimenea medidas para impedir la transmisión de vibraciones y olores a la vivienda de la actora, mediante proyecto técnico; en la salida del aire acondicionado, adoptar medias para impedir la transmisión de ruidos, aires de condensación y aires viciados; que cese y se abstenga en las inmisiones hasta que no se adopten estas medidas, y una indemnización a las dos moradoras de 4.500 euros a cada una de ellas.

El demandado niega la existencia de tales inmisiones y solicita una sentencia absolutoria.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en cuanto condena al demandado a la adopción de medidas para cesar en las inmisiones, previo proyecto técnico, a cesar en las mismas entre tanto, y a indemnizar a las demandadas en las sumas de 2.000 y 1.000 euros, desestimando la pretensión de derribo de la terraza.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia absolutoria y en negativa de la existencia de las inmisiones, y por la demandada ante la consideración de la sentencia de que las instalaciones del restaurante se ajustan a la normativa administrativa, que estiman no es así.

SEGUNDO.- La prueba practicada pone de relieve los conflictos existentes entre las partes, muy dilatados en el tiempo, por cuanto se inician en el año 2.007, tras las obras realizadas de común acuerdo en la parte trasera del inmueble del que son los dos únicos propietarios- esto es, un inmueble de planta baja de propiedad del Sr Gines y planta piso propiedad y ocupada por las demandantes-.

Con carácter previo, debe reseñarse:

A) Que nos hallamos ante un procedimiento civil, con lo cual esta Sala carece de competencia objetiva para determinar si en el local objeto de las actuaciones se cumplen o no las ordenanzas municipales sobre chimeneas de salidas de humos, y de salida de aire acondicionado y aires viciados. La prueba practicada pone de relieve que el Ayuntamiento de Palma considera que en fecha 27 de febrero de 2.009 - según documento 14 de la contestación, emitido por el ingeniero industrial de la citada entidad local, - Sr Agustina - , cumplía con dicha normativa, y finalmente no adoptó sanción alguna para el demandado. Si la parte actora discrepaba de tal dictamen y resultado, debió impugnar el archivo de tal expediente, en su caso, ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Este procedimiento no es cauce hábil para discutir tal acto administrativo como si se tratase de un recurso de apelación contra el mismo. Conforme indicó el Sr Agustina , el local cumple con la normativa vigente en 2.008 cuando se solicitó la correspondiente licencia, que le era aplicable, pero no con la nueva iniciada en diciembre del aludido año, y que no le sería aplicable. Parece ser se refiere a las salidas de humos o aires. Tal circunstancia pone de relieve la variabilidad de las ordenanzas municipales sobre el particular.

B) La gran dificultad que reviste la práctica de una prueba pericial concluyente sobre el particular, puesto que las inmisiones son de una extrema variabilidad, puesto que no se producirán los mismos olores, cuando el perito acude al piso superior en un día en que apenas se ha cocinado, o en horas en que por la organización llevada en la cocina no se utiliza la misma o se lleva de otro lugar la comida y únicamente se calienta, o en un día en que todo el aforo del local está completa y la comida a realizar, en su caso, para llevar, es muy abundante en cantidad o en tipo de olores. Igualmente en cuanto a ruidos por gritos, que dependerá de la mayor o menor afluencia de clientes al local, que no se puede prever con anterioridad y lógicamente será mayor en fines de semana, y muy especial en días de fiestas o jolgorio por cualquier motivo, como reuniones de amigos, cenas de Navidad, partidos de fútbol, primeras comuniones, despedidas de soltero, etc, y en muchas ocasiones dependientes del mismo demandado, como advertencias que haga a sus clientes, cumplimiento del horario de apertura y cierre, mayor o menor cuidado en el ruido por movimiento de sillas y mesas. Tales inspecciones se han realizado al azar y el resultado depende de muchas de estas variables, y para lograr un resultado más apurado son precisas un cierto número de inspecciones no avisadas con tiempo, y con ello se quiere indicar que el problema de la inspección por el ingeniero municipal en cuanto al ruido y olores radica en que quizás ese día, conforme a las circunstancias apuntadas, el ruido era inferior a la media, y no había inmisiones de relevancia suficiente.

TERCERO.- La relatividad del grado de inmisión aceptable según la doctrina jurisprudencial, esto es, determinar en qué grado de sonido comienza la inmisión y se supera el límite de tolerancia admisible. Es evidente que en este aspecto es de especial relevancia la insonorización adecuada del local, extremo sobre el cual no obra prueba concluyente en las actuaciones, y no se concreta con claridad, qué instalaciones ha colocado en el local el demandado para disminuir o evitar tal inmisión, pues se trata de una construcción parece ser realizada en el año 1.952 de planta baja y un piso, que carecía de tales elementos antes de que fuera destinado a restaurante o cafetería, recordando que es plenamente lógico que en el restaurante pueden celebrarse fiestas con la algarabía o ruido consecuente, que deviene en mejor ganancia del negocio, pero, al mismo tiempo, y muy especialmente en horas nocturnas, los moradores de una vivienda no están obligados a soportar el ruido procedente del local sito en el piso inferior cuando un grupo de personas celebran una fiesta en el mismo, lo que se conseguiría con una pertinente insonorización del local, también en la ampliación del mismo efectuada en tiempo más reciente.

En este contexto de relatividad se nota en falta la práctica en esta litis de una prueba pericial judicial que permita indicar el motivo de los olores y ruidos, e indicar con claridad los fallos, y concretas actuaciones a realizar.

En la valoración de la prueba, la Sala no aprecia ningún error, y discrepa de la valoración que efectúa la recurrente. Cabe reseñar: A) El testimonio del detective privado que ha emitido el informe adjuntado a la demanda, pone de relieve que en su visita al piso y al local en tres días distintos, en el primero, en un viernes por la noche, apreciaba en el piso "olor a fritura, que por su intensidad resulta desagradable, principalmente en galería, cocina y baño", así como "ocasionalmente risas o ruidos de mobiliario"; en el segundo - un miércoles al mediodía- un desagradable "olor a frito y cocido", y olores de distinta intensidad según dependencias, y "vibraciones y ruidos provocados por elementos mecánicos y extractores y voces ocasionales"; en el tercero, a las 18 horas con el local cerrado, pero con gente en las instalaciones, "pudo percibir el olor a comida al estar cocinando, y, por los olores pudieren ser legumbres y carne, al parecer, lechona". No se aprecia motivo para negar credibilidad a este testigo, y la carencia de efecto sorpresa para la actora, estimamos carece de relevancia. B) Como complemento de los anteriores, los testimonios de personas, como la compañera de trabajo Sra Capó, quien dice haber acudido un vez a su casa y en el baño oír ruidos procedentes del local y oler comida con olor a rancio y un ruido "que parece que la casa tiembla" y su exmarido Sr Agustina , al aludir a "que el ruido es lo que más se nota, en según qué parte una conversación se oye perfectamente". Ciertamente, dichos testigos tienen menor imparcialidad, pero complementan la prueba anterior. C) El informe del perito ingeniero industrial Sr Paulino , cuya última visita se produjo el día 8.10.2.008, quien en esa visita apreció los ruidos, que midió con un aparato, y olores. D) En parecido sentido se pronuncia el perito aparejador D. Jose Miguel , quien emitió informe, pero no compareció al acto del juicio oral.

Dicha prueba no es desvirtuada por la presentada por la parte demandada, y en este sentido la testigo Sra Magdalena , que vive en un edificio contiguo al que nos ocupa, pero en una sexta planta, es irrelevante, por la lejanía del mismo, y su situación es muy distinta a la del piso propiedad u ocupado por las demandantes. En la pareja actual del demandado concurre causa de tacha y no desvirtúa la prueba anterior. Mención especial merece el informe y posterior aclaración en el acto del juicio oral del Sr Benedicto , ingeniero industrial funcionario del Ayuntamiento de Palma, tanto en su condición de técnico como de testigo, que dice haber acudido dos veces al lugar, si bien se refiere especialmente a su visita sorpresa el viernes día 27 de febrero de 2.009, y del mismo se infiere que en dicha fecha no se superaron los ruidos máximos permitidos por la ordenanza municipal comprobados con un aparato, y tampoco apreció olores. No obstante refirió "que no se puede desprender que siempre esta actividad cumpla"; aludió a la modificación de la ordenanza municipal sobre salida de humos y aires, diciendo que cumplía con la vigente cuando se efectuaron, y que le es aplicable, pero no cumpliría con la actual, lo cual es expresivo de una mayor exigencia actual en tal tipo de salidas, que provoca dudas sobre si la normativa aplicable fue posteriormente modificada por no ser suficientemente exigente y favorecer molestias a vecinos, si bien no se acordó la aplicación retroactiva de la misma; refirió que, a su juicio, las molestias entran en la esfera personal subjetiva de la Sra Esther , y que por el carácter emocional, subjetivo, psicológico de una persona, ésta acaba "psico-somatizando" un ruido, que sería intrascendente para la mayoría de la gente, y que pueda ser molesto para una persona, aunque no supere las normas administrativas; y que "en determinadas circunstancias de alteración emocional, jolgorio o algarabía de los clientes de el establecimiento, asociadas a una celebración singular o excepcional ( reuniones de amigos previas a la Navidad, gritos por la celebración de un gol en un partido de fútbol televisado, etc), pueden producirse superaciones singulares de la ordenanza de ruido que no desnaturalizan el cumplimiento ordinario de las obligaciones normativas del establecimiento". En este aspecto pone de relieve que en estas situaciones expresadas puede incumplirse la ordenanza sobre ruido. No obstante, la Sala considera que las mismas no son tan excepcionales, sino que pueden ser muy frecuentes, tales como primeras comuniones, cenas de grupos numerosos de amigos, despedidas de soltero, etc, y en tal supuesto, los moradores de la vivienda superior deben aguantar los gritos, alborotos, risas, etc, hasta las dos de la madrugada del día en que se produzcan en el supuesto de que se respete escrupulosamente dicho horario, y luego no se produzcan ruidos de sillas o mesas al limpiar el local. Es evidente que el ejercicio lícito de un negocio de restauración debe permitir celebraciones de este tipo, que constituye el medio de vida del demandado, pero al mismo tiempo, las demandantes tienen derecho a no verse perturbados por tales ruidos y a su descanso nocturno, lo cual obviamente, se produce por una adecuada insonorización del local de negocio, y más cuando su instalación fue posterior al destino a vivienda por parte de los demandantes y sus ascendientes. Por ello discrepamos del testigo en su apreciación que tal tipo de celebraciones sean excepcionales, pues las consideramos normales, aunque no se produzcan cada día. Esta prueba lo único que pone de relieve es que en los dos días que acudió el aludido funcionario a la vivienda, no se producían inmisiones molestas, pero ello no implica que no se produzcan en bastantes días.

CUARTO.- Según se indica en la sentencia de esta Sala de 28.10.2.010 , "el ruido es sin duda, una inmisión molesta de constatados efectos perniciosos, pues puede presentar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos, de tal modo que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos puede producir efectos negativos sobre la salud de las personas, así como sobre su conducta social. Ello supone que progresivamente ha sido objeto de una más eficaz tutela de los tribunales, respondiendo a una creciente conciencia ciudadana respecto al derecho que todos los ciudadanos tienen de gozar de un medio ambiente adecuado, entroncado con derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, además de su protección en el orden civil en el ámbito de las relaciones de vecindad. Así la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han señalado que nuestra Constitución incluye la protección contra el ruido en sus artículos 43 y 45 , e igualmente la contaminación acústica afecta al derecho a la intimidad consagrado del artículo 18 Constitución Española , cuando dichas inmisiones se produzcan en el ámbito domiciliario.

Asimismo, es criterio jurisprudencial reiterado que la calificación civil de las actividades como molestas, insalubres, incomodas o peligrosas es independiente del alcance o significado que pudiera atribuírseles en la esfera administrativa, de modo que el cumplimiento de las formalidades administrativas para la instalación de un negocio o industria no afecta a las consecuencias del mismo en el orden civil, ni condiciona los derechos de esta índole reconocidos en las leyes ( SSTS 14-02- 1988 , 4-03-992 , 17-03-1981 , 28-05-91 , entre otras); criterio del que se ha hecho eco esta Audiencia Provincial (SS 27-XI-2001, 7- 03-2006), razonando que la autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento, pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos".

.................conforme al principio de buena fe proclamado en el artículo 7 de nuestro Código Civil exige que sin impidir el derecho a la libertad de empresa se ejercite de forma que no perjudique el derecho al pacífico y pleno disfrute de su vivienda por parte del vecino, siendo lo procedente condicionar su uso a la adopción de las medidas de aislamiento que, como apunta el perito, solucionaría el nivel excesivo de inmisiones que produce en la vivienda de los accionantes."

En la sentencia de esta Sala de 11.10.2.011 , se alude a que "La jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ellas están asistidos de acción civil para instar, ante los tribunales de este orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles por los órganos jurisdiccionales del orden civil sean obstáculo: a) la regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que las origina , en consideración a los intereses generales, singularmente los urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella, porque hay que distinguir lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad e intereses privados y a su protección, de incuestionable carácter civil - sentencias del Tribunal Supremo de 12 diciembre 1980 y 16 enero 1989 ; b) la remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la reintegración de aquéllas no sustrae al Derecho civil las relaciones que disciplinan, ni traslada sin más el conocimiento y la resolución de sus conflictos a la Administración y su jurisdicción revisora - sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia de 13 diciembre 1991 y 28 mayo 1993 , y de Córdoba de 26 enero 1998 ; c) el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, porque dado su alcance limitado a las relaciones entre la Administración concedente y el sujeto a quien se refiere, y su neutralidad con respecto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a verse lesionados por ella - sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio 1997 -; y d) el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio, porque su acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados - Sentencia del Tribunal Supremo de 16 enero 1989 -, ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando a las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar eventos lesivos - Sentencias del Tribunal Supremo 12 febrero 1981 , 17 marzo 1981 y 24 mayo 1993 " .

Al tratarse de una colisión de derechos en el marco de unas relaciones de vecindad, se trata de fijar el límite entre las inmisiones de obligada tolerancia y las inadmisibles en Derecho. La doctrina tiende a atender dos criterios: el de la normalidad en el uso o ejercicio de los derechos, y el de la normal tolerancia. El primero atiende al origen y efecto de la inmisión y a la actividad del inminente, y el segundo a la intensidad de sus efectos en la propiedad, o en las personas que los sufren o perciben.

Tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 10.11.2.011 , recogiendo la doctrina predominante, "la normalidad del uso entraña un juicio comparativo referido a la actividad a que se destina el inmueble y al modo y condiciones en que se ejerce, en relación a lo que es común en el entorno en actividades de igual o semejante naturaleza e incidencia en e él.

La normalidad del uso ha de predicarse tanto de la actividad desarrollada en la finca, como de los empleados en su ejercicio........ La normalidad del uso no viene determinada solamente por el tipo de aprovechamiento a que la finca se destina en relación con los de las fincas de su entorno, sino también por el modo y los medios con que se ejercita, atendidas asimismo las características del lugar, de suerte que las inmisiones que produzcan no sean apreciablemente superiores a las de las demás fincas con idéntico o similar destino en la zona. La normalidad del destino no ampara los excesos que en el ejercicio de la actividad o en el uso y disfrute de la finca puedan originarse .......... La autorización administrativa de la actividad permite estimar de principio acreditado el cumplimiento por la instalación y su emplazamiento de las disposiciones establecidas en interés general para su puesta en funcionamiento; pero en ningún caso alcanza a asegurar el normal desarrollo de la actividad licenciada, ni llega desde luego a legitimar las inmisiones nocivas o molestas que de él puedan derivarse en perjuicio de sus vecinos.

No sólo las condiciones estructurales del local, sino también las del inmueble sobre el que pueden proyectarse los efectos de su explotación han de ser tenidas en cuenta y valoradas por quienes pretenden instalar un negocio o industria en él.

Son quienes van a instalar el negocio productor de ruidos los que en caso de una eventual respuesta insuficiente del edificio a que elemento perturbador, por los materiales con que esta construido, vienen "obligados a incrementar las medidas de insonorización para compensar ese déficit".

Supuesta la idoneidad del emplazamiento y su adecuado acondicionamiento, la normalidad del uso ha de predicarse también del modo en que el mismo se ejerce conlleva a cabo. La conducta o actividad desarrollada en él ha de adecuarse a las exigencias y pautas que son comunes o habituales en usos de sus características, habida cuenta de las necesidades y utilidades que les son propias, de los medios ordinariamente empleados en su satisfacción y de su incidencia en el entorno vecinal. Desde esta óptica se han considerado ajenas a un normal uso las inmisiones sonoras causadas por la antigüedad, defectuosa instalación o mal funcionamiento de los instrumentos, aparatos o máquinas que las producen; por la desviación de la actividad realizada de aquélla para la que se hallaba acondicionada la finca; por la sobreexplotación de negocios con la concentración desmedida e incontrolada de clientela; la inhibición frente a sus actitudes y conductas en el establecimiento y sus accesos; la prolongación del horario de atención al público y la anulación, inaplicación o desuso de los limitadores de sonido existentes en los aparatos musicales; o por el mantenimiento en viviendas y apartamentos de compartimentos y prácticas inhabituales en una ordinaria convivencia domiciliaria, como la reiteración de escándalos domésticos, la de reuniones o fiestas tumultuosas, o la audición a todo volumen de aparatos de radio y televisión."

Sobre el criterio de la tolerabilidad de las molestias, cabe reseñar que no obstante, la normalidad en el uso, las inmisiones por su intensidad, continuidad o prolongación, pueden considerarse nocivas o molestas para los vecinos, y en cuanto al parámetro a tener en cuenta, la doctrina predominante considera que no debe atenderse a elementos subjetivos como la mayor o menor sensibilidad de quien la sufre, sino a partir de un juicio comparativo con lo que socialmente se considera asumible por un individuo en las circunstancias de tiempo y lugar en que se producen, atendidas las características de la propia inmisión - continuidad, frecuencia, intensidad-, características del lugar - residencial, industrial o agrícola y la franja horaria en que se producen - diurno o nocturno- . El hipotético cumplimiento de la normativa administrativa no exonera de responsabilidad al autor del daño en tales circunstancias, recordando que dichas normas han sido concebidas en interés general y, en ocasione, con cierta permisividad, aparte de su variabilidad-

Aplicando estos criterios al caso concreto, en el que el Ayuntamiento de Palma considera que se cumplen las ordenanzas, el criterio de la normalidad de uso no es el relevante, puesto que la explotación de un restaurante en el núcleo urbano de esta Ciudad es una actividad plenamente ajustada a la normativa, y usual, si bien la misma es susceptible de ocasionar molestias en los vecinos más próximos. Por el contrario, el aludido juicio de tolerabilidad en el caso concreto, se aprecia que, si bien no en todos los días, sí en muchos de ellos y de una manera totalmente imprevisible para la actora, se producen ruidos y olores en una intensidad y persistencia superior a la que se considera deben soportar. Cabe recordar que la prueba pericial psicológica ha puesto de manifiesto que dichas personas moradoras de la vivienda no padecen ninguna afectación psíquica que pudiere provocar figuraciones sobre ruidos y olores, aparte de que los mismos se han objetivado, y el libre ejercicio de una actividad de restauración en el local, plenamente lícita, no justifica que los moradores del piso superior, en una construcción en la cual no se han efectuado las pertinentes y necesarias obras de insonorización, deba aguantar ruidos y olores, variables cada día, y dependientes en gran parte de la mayor o menor voluntad del demandado o sus empleados, de los productos cocinados, del estado de las máquinas extractoras, y de la algarabía que pueda producirse en el local por normales reuniones de personas en el mismo para celebraciones variadas, y especialmente más molestias en horario nocturno, - apertura permitida hasta las 2 ó las 3 de la madrugada. Es obvio que no se producen cada día, pero sí con la suficiente frecuencia e intensidad para considerarlas molestas para los vecinos del primer piso. La circunstancia de que, ante la ausencia de prueba pericial, no conste con claridad el grado de insonorización del local y los motivos de que los olores trasciendan al piso superior, no es óbice para llegar a la conclusión de que tales inmisiones se producen y seguirán en el tiempo, dependiendo de la concurrencia de las circunstancias antedichas.

QUINTO.- En cuanto a los daños morales, la Sala ha reducido la suma solicitada por las actoras, y la parte demandada solicita que se deniegue dicha condena por falta de acreditación de los mismos. A tal efecto, y tal como se recogía en la sentencia de esta Sala antes alegada, "la existencia del perjuicio se presume legalmente siempre que se acredite la intromisión ilegítima ( art. 9-3 Ley Organica1/1982 ), siendo además reiterada la doctrina jurisprudencial que viene a establecer que en casos como en el presentes no es preciso acreditar positivamente la realidad del daño moral pues de la naturaleza de los propios hechos de lo que se hace derivar la responsabilidad exigida, se deduce su existencia ( SSTS 15-02-1990 , 3-06-1991 , 21-10-1996 , 31-03- 2000)..... y, en consecuencia, considerar correcta la indemnización establecida atendiendo al tiempo en que llevan sufriendo las inmisiones, las actuaciones llevadas a cabo ante la autoridad administrativa para provocar su cese, las medidas desarrolladas por el demandado para paliar, aunque parcialmente, sus efectos y el concreto horario en que se producen las mismas." En el caso concreto se ha practicado una prueba pericial psicológica, por perito nombrado por el Juzgado, en el que se pone de relieve la afectación padecida por dos de las demandantes por los ruidos y olores. Por tal motivo se considera adecuada la suma fijada en la sentencia de instancia.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

SEXTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la actora por vía de impugnación, ya anteriormente se ha hecho referencia a que esta Sala carece de competencia para enjuiciar actos administrativos municipales, y la discrepancia evidente en cuanto a los olores, entre el ingeniero municipal y los peritos de la actora sobre la interpretación de las ordenanzas municipales, en las que el primero tiene muy en cuenta la circunstancia de una obra ilegal, que es irrelevante a los efectos de esta litis, en la que, lo relevante, es la existencia de unas inmisiones que superan un normal juicio de tolerancia y revisten una objetividad relevante, a pesar de que dada la situación existente, y tal como indica dicho ingeniero municipal, sea frecuente una mayor predisposición de las moradoras para la audición de tales ruidos, dependiendo en gran parte de la hora del día, así como de percibir olores. Por tanto, cabe desestimar tal impugnación al recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a cada una de las partes recurrentes, al haber sido desestimados en su integridad los recursos interpuestos y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, a los que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Rotger Campins, en nombre y representación de Dª Rafaela , Dª Esther y Dª Agustina ; y DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D. Santiago Carrión, en nombre y representación de D. Gines , ambos contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a cada una de las partes recurrentes, y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.