Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 588/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 588/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 539/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL

S E N T E N C I A Núm. 402/2012

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 539/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell a instancias de D. Nicolas , contra Dª. Paulina ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2010, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que DEBO APRECIAR Y APRECIO LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE COSA JUZGADA en la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dº Nicolas representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Prat Ventura, contra Dª Paulina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina López Cesar; Y EN CONSECUENCIA sin entrar en el fondo de la cuestión planteada se acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento Autos de Modificación de Medidas 539/08. Se imponen las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito alguno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la excepción de cosa juzgada y desestima la demanda sin entrar a valorar sobre el fondo de la cuestión planteada. En la demanda se solicita la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, mayor de edad, que se estableció en la sentencia de 7 de febrero de 1996 . Con anterioridad se planteó una demanda de modificación en la que se ejercitaba la misma pretensión fundándose básicamente en que su hijo había finalizado los estudios superiores de música y en que percibía ingresos por la realización de diversas actividades.

La sentencia que recayó en el primer procedimiento de modificación se dictó en primera instancia el 19 de marzo de 2007 y fue confirmada por la Audiencia Provincial mediante sentencia de 15 de septiembre de 2008. Los hechos tenidos en consideración para desestimar la pretensión extintiva de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad son los acaecidos en 2006 y principios de 2007. La demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones se presentó el 11 de abril de 2008; los hechos en los que se funda no pueden sin embargo considerarse idénticos, pues aun cuando el fundamento principal de la petición extintiva es la incorporación del hijo al mercado laboral y la terminación de la formación que ya se alegaba en el proceso anterior, la prueba practicada recae sobre hechos producidos con posterioridad, concretamente sobre la capacidad económica o de ingresos del hijo durante un periodo posterior al tenido en consideración en la sentencia anterior.

Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 "La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010 , como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada. Primero, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso, dice el citado artículo 222,3º; es el mismo demandante contra el mismo demandado. Segundo: identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos. Tercero: identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2: alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan". Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 2012 indica que "sobre la cosa juzgada tiene declarado esta Sala que la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ) y que la identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( sentencia de 27 de octubre de 2000 ), por ello no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió ( sentencias de 30 de julio de 1996 , 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000 ). En conclusión, lo que propiamente conforma la "causa petendi" son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir".

Por lo que hace referencia a presente supuesto, hay que tener en cuenta que la obligación de pago de la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad se sustenta sobre dos circunstancias claras: la convivencia con uno de los progenitores y la dependencia económica o ausencia de ingresos, lo que la ley vincula a la finalización de la formación. Así se desprende del artículo 76,2 del CF aplicable a este procedimiento por razón de vigencia temporal precepto que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 259 del mismo cuerpo legal que impone a los padres la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores hasta la terminación de su formación. En el CCCat, el artículo 233-4 recoge como medida definitiva de las sentencias de divorcio los alimentos de los hijos mayores hasta que por estos se tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos y dentro del contenido de los alimentos se contemplan en el artículo 237-1 los gastos de formación siempre que se mantenga un rendimiento regular.

No cabe apreciar identidad absoluta entre lo resuelto en uno y otro procedimiento de modificación cuando los hechos que son objeto de prueba han sucedido con posterioridad al primer procedimiento. La acción es la misma, las partes también, pero los hechos que se invocan como extintivos de la pensión de alimentos y que se valoran son distintos. Entender lo contrario equivaldría a impedir la sustanciación de un segundo procedimiento de modificación de medidas en base a hechos posteriores. El objeto de este segundo procedimiento no se limita a hechos alegados que no hayan podido ser acreditados en el primer procedimiento, sino a hechos, que aun coincidiendo con los alegados en dicho proceso -el trabajo en una determinada orquesta, la realización de conciertos - tienen continuidad en el tiempo, no se han agotado en un momento concreto, sino que se reiteran y por tanto no son idénticos. El artículo 775 de la LEC y el artículo 80 del CF (actual artículo 233-7 CCCat ) permiten la modificación de las medidas adoptadas en una sentencia anterior en base a nuevas circunstancias y son nuevas las circunstancias en las que la parte actora funda la acción de extinción en tanto la prueba solicitada ha versado sobre la capacidad de ingresos del hijo mayor en un periodo de tiempo posterior. Como señala el artículo 222,2 de la LEC se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen. Aun cuando se alega en la demanda que el hijo realiza actividades remuneradas relacionadas con su titulación o formación musical, hecho alegado que coincide con el invocado en el proceso anterior, los hechos acreditados son de un periodo de tiempo ulterior, de manera que si en aquel procedimiento se consideró que la incipiente actividad musical del hijo era esporádica y no le proporcionaba medios de vida suficientes para acordar la extinción de la pensión, los nuevos hechos acreditados en relación a su capacidad económica o de obtención de ingresos deben ser de nuevo examinados, pues de lo contrario se impediría en el futuro la valoración de su capacidad económica en orden a determinar el momento en el que el demandante puede cesar en el pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio. Ello resulta contrario a lo establecido en el artículo 222,2 y 775 de la LEC , 80 del CF y en el artículo ahora vigente 233-7 del CCCat ..

Debe en consecuencia desestimarse la excepción de cosa juzgada y entrar a valorar sobre el fondo de la acción formulada.

SEGUNDO.- Ya se acreditó en el anterior procedimiento de modificación que el hijo mayor que tiene reconocida la pensión había finalizado los estudios en la Escuela Superior de Música, con resultados excelentes, como se deriva de las cartas y escritos de reconocimiento y recomendación. También se acreditó en el procedimiento anterior las recomendaciones por parte de la Escuela Superior de perfeccionamiento de su formación a través de un master en el extranjero, pero dicha formación, que no duda este tribunal puede resultar muy provechosa, debe considerarse complementaria y en este sentido va más allá de la contemplada en los preceptos legales que fijan el contenido de los alimentos. Por otro lado, la formación superior la concluyó el hijo en el año 2006 y no consta que hasta ahora haya iniciado los estudios complementarios que corresponderían a un master.

También se acreditó en el anterior procedimiento que obtenía ingresos procedentes de la intervención en distintos conciertos y colaboraciones en orquestas, actividades todas ellas que fueron consideradas en aquel procedimiento como esporádicas y que no justificaban una estabilidad en los ingresos, lo que unido a las peculiares características de la actividad artística desarrollada condujo al tribunal a entender que las retribuciones recibidas no constituían una real y efectiva fuente de ingresos sino un mero auxilio económico no determinante de independencia.

En el presente procedimiento se ha acreditado no solo una continuidad en dichas intervenciones y colaboraciones, lo que impide calificarlas ahora de esporádicas, sino un incremento de los ingresos que percibe el hijo por dichas colaboraciones o actividades. Así, se ha probado que en la Orquesta de Cambra Terrassa 48, mientras que en 2007 percibió 5.998 euros brutos, en 2008 ha incrementado sus ingresos hasta 9.444 euros brutos; ha dado clases en la Fundació P.Estudis Musicals de Vic en 2008 apareciendo unas bases de cotización de 202 euros al mes; sigue participando con la Formación Musical Brossa Quartet de Corda de la que también obtiene ingresos aun cuando no se han podido cuantificar atendida la falta de respuesta de dicha formación al Juzgado, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte demandada en virtud del principio de proximidad probatoria consagrado en el artículo 217 de la LEC y también ha percibido ingresos en 2008 de AMANIDA FOLK. Algunos de los ingresos que obtiene por sus interpretaciones o colaboraciones son ciertamente escasos y esporádicos pero apreciados en su conjunto dan unos ingresos que superan el salario mínimo interprofesional. Este año 2012 el hijo mayor cumple los 30 años y puede afirmarse que ha finalizado su formación, al menos en los términos establecidos en el artículo 259 del CF , sin perjuicio de la conveniencia de complementar dicha formación, y que tiene medios de vida propios que conducen a acordar la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio por no concurrir ya las circunstancias o presupuestos exigidos en el artículo 76,2 del CF y 233-4 del CCCat .

Es por ello que procede la estimación del recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Nicolas contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sabadell en los autos de Modificación de Medidas nº 539/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución y se acuerda la extinción de la pensión de alimentos establecida a su cargo y a favor de su hijo, en la sentencia de divorcio de 7-2-1996 , sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.