Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 175/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 175 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Villarreal

Juicio Ordinario número 1053 de 2010

SENTENCIA NÚM. 402 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de enero de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Villarreal en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1053 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Fénix Caravista S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Juan Borrell Espinosa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María José Bueno Bayarri, y como apelado, Isoltec Acústica S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Mañas Cuenca.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Borrell Espinosa en nombre y representación de FÉNIX CARAVISTA S.L. contra ISOLTEC ACÚSTICA S.L., con condena en costas a la parte actora.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Fénix Caravista S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo a lo pedido en el cuerpo del escrito de recurso de apelación.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de marzo de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de junio de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de julio de 2012. Por Providencia de fecha 18 de julio de 2012 se suspendió la deliberación y se solicitó la remisión del procedimiento monitorio nº 304/10 y por Providencia de fecha 24 de julio de 2012 se reanudó la deliberación del recurso de apelación, al haberse recibido el procedimiento monitorio.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación de la mercantil Fénix Caravista S.L. frente a la Sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda interpuesta por dicha sociedad contra la también mercantil Isoltec Acústica S.L..

En dicha demanda reclamaba la demandante la cantidad de 21.823'73 € por una factura que aporta y que emitió por los trabajos realizados en la Casa de la Música de Almazora, por los que ya ha percibido la cantidad de 6.000 € y que se referían principalmente a la colocación interior de techos y al del pladur.

La Sentencia dictada en primera instancia ha entendido acreditado que los trabajos se hicieron defectuosamente y que ello ha provocado unos perjuicios equiparables económicamente al valor de los servicios, y ante la falta de presupuesto previo y la falta de constancia de que la factura se corresponda con lo pactado, considero que no era posible entrar a decretar una estimación parcial de la demanda.

Discrepa de estas consideraciones la parte demandante que en el recurso de apelación que interpone alega en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 y 218 de la LEC , manifestando que el único hecho controvertido es la existencia de defectos y no el importe de la factura, ni los intentos de cobro amistoso de la misma.

Insiste en que se le contrató para la realización de los trabajos y que el suministro del material corría a cargo de la demandada, así como que esos trabajos se efectuaron de forma correcta.

Analiza a continuación el resultado de la prueba practicada y llega a la conclusión de que los trabajos mal ejecutados o los supuestos defectos no se han acreditado, sin que además se hayan cuantificado el importe de los defectos.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 1124 del Código Civil y critica que se haya aplicado la exceptio non rite adimpleti contractus que no fue alegada.

Y finalmente denuncia la infracción del artículo 218-1 y 2 de la LEC , alegando incongruencia de la Sentencia por haber argumentado sobre hechos no controvertidos, por añadir excepciones no planteadas por la demandada y por haber expresado que uno de los trabajadores de la demandante que declaró en el juicio como testigo haya manifestado lo que éste no dijo.

SEGUNDO.- En primer lugar comenzando por esta última cuestión de la incongruencia de la sentencia que se alega, conviene recordar el contenido de la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), cuando se refiere a que la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 8213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000 2499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Además como entre otras menciona la Sentencia de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2003 que es reiterada "La doctrina de que no pueden tacharse de incongruentes las sentencias desestimatorias de la demanda (en este caso parcial) y absolutorias de la parte demandada, porque resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas y desechadas, está plenamente consolidada en la jurisprudencia ( Sentencias de 7 y 16 de mayo de 1991 , 15 de febrero de 1992 , 18 de febrero , 24 de marzo , 23 de julio , 15 y 22 de diciembre de 1993 , 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 9 de febrero de 1995 , entre otras), se aplica tanto a las sentencias que resuelven sobre el fondo como a las meramente absolutorias en la instancia ( Sentencia de 4 de febrero de 1993 )."

En el caso enjuiciado la Sentencia dictada en primera instancia es absolutoria por lo que no puede tacharse de incongruente y menos por no compartir alguna de las cuestiones que se establecen en sus fundamentos jurídicos, que en todo caso podrían afectar a la valoración de la prueba o a la aplicación del derecho pero no supone otorgar algo diferente a lo solicitado por la demandada, que fue la absolución de lo pedido en la demanda, sin que se haya otorgado en definitiva algo diferente a lo pedido por las partes por exceso o por defecto.

Así respecto de lo que se dice en el recurso es cierto que el principal hecho controvertido es la existencia de defectos en los trabajos efectuados por la demandada pero aunque no se ha impugnado expresamente la factura que se ha acompañado con la demanda y en la que se basa la reclamación efectuada, sí que se decía al contestar a la demanda que los conceptos que se detallan o bien no fueron ejecutados o bien incluyen partidas completamente desmesuradas.

Y esto es lo que refleja la Sentencia de instancia, cuando en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero se refiere a esta alegación, lo que relaciona con la falta de presupuesto previo o detallado de los trabajos y su importe, para concluir que en atención a todo lo expuesto no era posible resolver siquiera sobre una estimación parcial de la demanda.

Pero evidentemente, tal y como ya hemos expuesto, el hecho fundamental controvertido, como indica dicha Sentencia en el hecho segundo es si los trabajos efectuados presentaban defectos que los hacían inaceptables.

También conviene puntualizar que se dice que se invoca una excepción, la exceptio non rite adimpleti contractus que no era la que se indicaba en la contestación a la demanda, donde si bien se estaba refiriendo, a que hubo un incumplimiento del contrato después, al folio 7 de la misma, se decía que el incumplimiento fue desde el inicio invocando la llamada exceptio non adimpleti contractus.

La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, ( STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

La llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" , es comentada en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2004 , en los siguientes términos " La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 , 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 ).

II El artículo 1.1.24 del Código Civil protege al contratante cumplidor o dispuesto a cumplir, facultándole para optar por la resolución del vínculo sinalagmático en el caso de que el otro obligado no hubiera cumplido lo que le incumbía.

Para que proceda la resolución de la relación por incumplimiento es preciso, entre otras exigencias, que éste tenga la entidad precisa para producir tan grave consecuencia en el funcionamiento de la relación.

Si el cumplimiento se produjo con retraso, la jurisprudencia exige que la demora frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato ( Sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Y si hubiera sido objetivamente deficiente, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada ( Sentencia de 27 de febrero de 2004 y las que cita)."

Una vez diferenciadas ambas excepciones en atención al grado de cumplimiento del contrato, si la Juez de instancia concluye que este fue tan solo defectuoso y no que hubo un incumplimiento total, no por ello está introduciendo una excepción no alegada, porque no se trata de una excepción procesal aplicable solo a instancia de parte y porque además el hecho de la existencia de defectos, que es lo básico que opone el demandado, es lo que deberá valorarse a partir de las pruebas practicadas y determinar si se ha producido y en qué grado.

Indicamos igualmente que el propio artículo que se cita como infringido, el artículo 218 de la LEC , establece en el párrafo segundo de su apartado 1, que " El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Fue correcta por tanto la argumentación de la Sentencia si aprecia que hubo un incumplimiento defectuoso y no total y lo que cabe en esta alzada, en atención a la valoración de la prueba que se hace en el recurso, es decidir sobre dicha valoración si fue o no acertada, pero no denunciar que la Sentencia es incongruente por no compartir los argumentos de la misma.

Y lo mismo sucede con lo que pudo declarar el testigo Jesus Miguel , ya que aunque por un error se haya manifestado que también este testigo manifestara que no pudo ponerse en contacto con la demandada para que le pagara la factura y que intentó reclamarla cara a cara pero no por correo electrónico, lo cierto es que no se niega que esto sí que lo manifestó el otro testigo Celestino , por lo que es acertado criticar lo que este último dijo en este sentido cuando se ha demostrado que las comunicaciones entre las partes lo fueron por correo, para lo que es irrelevante si también lo manifestó el otro testigo.

Entrando a continuación a examinar la prueba practicada nuestro criterio es acorde al de la Juez de instancia, con las puntualizaciones que realizaremos, por lo que ya adelantamos que el recurso no puede prosperar.

En relación a la prueba testifical entendemos justificado que se diga que los testigos de la demandante no gozan de credibilidad, por el posible interés que puedan tener por el cobro de la factura del que en su caso pudiera derivarles el pago de sus honorarios y en no reconocer unas deficiencias de las que ellos serían los responsable. Lo cierto es que los mismos negaron la existencia de defectos en la colocación del material, y que esto se les haya comunicado cuando de los e-mails remitidos por las partes y que no han sido impugnados resulta que sí que se les reiteró la existencia de esos defectos, de forma que faltaron a la verdad al manifestar que nada de esto se les había dicho, máxime cuando el principal responsable de la empresa en la obra reconoció que nada más haber empezado ellos a trabajar, al poco tiempo, él se fue de viaje a Rumania, por lo que mal pudo conocer como se desarrollo dicho trabajo.

Por el contrario declararon en el acto del juicio otros tres testigos que sí que entendemos que son imparciales, al no tener ningún interés en la resolución del pleito, la primera Dª Flor declaró que era la Jefa de obra de la contratista principal que es la empresa Becsa, y los otros dos testigos D. Justiniano y D. Teodoro , son quienes a través de las mercantiles a las que representan realizaron algunos de los trabajos de reparación de los defectos aparecidos en los techos en cuyo montaje intervinieron los trabajadores de la demandada, y todos ellos coincidieron en poner de manifiesto la mala realización de esos trabajos que llevó a cabo la empresa demandante.

La Jefa de obra llegó a redactar un minuncioso listado de deficiencias, que reconoció y ratificó en el acto del juicio, y explicó que la demandada tuvo que contratar a otras empresas para reparar y terminar esos trabajos, negando que se tratara de un defecto del material empleado sino de la colocación del mismo, sin que ella tuviera duda alguna de que los responsables de esos defectos fueron los trabajadores de la demandante.

En ese listado que se aportó con el procedimiento monitorio como documento nº 8 de la oposición al mismo, se indican un total de 65 deficiencias distribuidas en planta semisótano, escalera de emergencia, planta baja y plantas 1ª, 2ª y 3ª, tratándose principalmente de remates mal ejecutados, de placas rotas, descuadradas y desniveladas, mal encintadas, con techos sueltos descuadrados o rotos que hubo que volver a montar en su totalidad.

Entendemos que esta es la prueba más evidente de que los trabajos ejecutados por la actora y que han originado la factura que se reclama adolecían de importantes defectos que hacen concluir que ya no solo se trató de un trabajo defectuoso, como se decía en la Sentencia de instancia, sino que incluso podemos afirmar que hubo un incumplimiento total dada la entidad y gravedad de las deficiencias existentes, lo que si bien no puede dar lugar a la resolución del contrato existente entre los litigantes, por no haberlo solicitado expresamente al contestar a la demanda formulando reconvención, sí que justifica que no se deba abonar ninguna otra cantidad por un trabajo mal ejecutado.

La relación de e-mails que se han aportado y que no han sido impugnados corrobora cuanto llevamos expuesto ya que desde el 22 de diciembre de 2009 y en relación a unos trabajos que llevaban un escaso mes de ejecución, se hacia mención a que habían tenido que modificar parte del encintado porque la cinta se levanta toda y el 13 de enero de 2010, en un e-mail remitido a la empresa demandante, es cuando se pone de manifiesto que la contratista principal rechazó gran parte del trabajo realizado, obligando a la demandada a desmontar y a modificar gran parte de los techos haciendo mención a la relación de defectos elaborada por la Jefa de obra a que ya hemos hecho mención, y en concreto a que había " Perfiles empalmados con tornillos, secundarios anclados mediante tornillos en lugar de cliparlos, perfileria sin sujeción y mal anclada a la bandeja perimetral, bandejas cortas o mal cuadradas, y un largo etc. Te adjunto el listado que me ha pasado la jefa de obra, aunque al empezar a desmontar los techos, nos hemos encontrado con más chapuzas todavía".

Se hace mención a que habían empezado a trabajar dos empresas " para volver a montar y arreglar todas esas chapuzas" y a que "puesto que muchas placas estaban montadas a presión y a falsa escuadra, al desmontarlas se han roto, y he tenido que reponerlas, con el coste que eso nos está suponiendo, y si esto fuera poco Lubasa, no está aplicando una penalización económica diaria según contrato, desde la semana pasada por retrasar la finalización ", lo que concluye indicándole que le va a trasladar cualquier responsabilidad tanto legal como económica a la empresa aquí actora.

En fecha 8 de febrero de 2010 consta otra comunicación con el listado de horas empleadas en arreglar y modificar los techos, indicando que hasta ese momento y de acuerdo a los partes de trabajo el nº de horas era de 325 a 24 €/hora y el 25 de marzo de 2010 se pasa otro e-mail desglosando los gastos habidos hasta ese momento que se cuantificaban en más de 21.000 €, cantidad a la que se decía que se debía de sumar el cargo de pintura y las dos semanas de penalización.

Igualmente contamos con la declaración de dos testigos que, como hemos ya expresado, son los representantes de dos de las empresas que realizaron las reparaciones y quienes se refirieron a los trabajos realizados para rectificar el mal montaje efectuado.

Se discute en el recurso que no se ha acreditado los supuestos defectos o trabajos mal hechos, en atención a las facturas aportadas, pero debemos recordar que no se está solicitando en ningún momento la compensación de cantidades sino que el pago que se reclama no se debía de efectuar ante el incumplimiento habido, lo que en atención a las pruebas practicadas sí que lo entendemos concurrente lo que tiene como consecuencia que no proceda la estimación de la demanda y que por ello el recurso de apelación deba desestimarse.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fénix Caravista S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Villarreal en fecha dieciséis de enero de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1053 de 2010, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.