Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 381/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00402/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4006198 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 381 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 875 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De: ELECTRODOMESTICOS TOMAS, S,L.

Procurador: MARIA DEL PILAR PEREZ BAYONA

Contra: EURONET MOVILCARGA, S.L.

Procurador: MARIA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

Ponente : ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veinte de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 875/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ELECTRODOMESTICOS TOMAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Pérez Bayona y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada EURONET MOVILCARGA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Rosario Larriba Romero y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, en fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Perez Bayona, en nombre y representación de la mercantil ELECTRODOMESTICOS TOMAS SL, debo condenar y condeno a EURONET MOVILCARGA SL a pagar a la actora la cantidad de 4.684,16€ por daños y perjuicios mas intereses legales desde la interposición de la demandada, y sin imposición de costas. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Larriba, en nombre y representación de la mercantil EURONET MOVILCARGA SL, se declara la finalización del contrato ELECTRODOMESTICOS TOMAS SL con EURONET MOVILCARGA SL, con la obligación de devolver las terminales recargas cedidas en depósito, las 30 terminales de recarga que continúan en su poder o en su caso alternativamente a abonar a mi representada 300€ por cada terminal no devuelta, hasta un total de 9.000€ para el caso de no devolverse ninguna, y sin imposición de costas .".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, estimatoria parcial de la demanda iniciadora de la litis y total de la reconvención formulada, se alzan en apelación ambas partes procesales en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra acorde con los pedimentos deducidos en los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelación. Se fundamentan dichas pretensiones en la base impugnativa expuesta en los escritos antedichos, redactados conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de LEC , los que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Principiando por adentrarnos en el análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandada-reconviniente, se denuncia en el mismo como motivo de disentimiento principal la errónea apreciación de la actividad demostrativa practicada, afirmando, en primer término, que yerra la sentencia al considerar que la parte actora inicial no incumplió el contrato de 2004, al hallarse entre los días 13 y 16 en proceso de negociación con EURONET MOVILCARGA S.L. una nueva forma de pago de las facturas emitidas con motivo de la relación contractual en su momento suscrita. Se sostiene que en modo alguno se puede aceptar que durante la primera quincena del mes de febrero de 2009 las partes se encontraron negociando una nueva forma de pago de las facturas giradas contra el distribuidor, así como que las partes pactaron el 1-1-2009 una nueva fórmula de pago que preveía dos liquidaciones semanales, procediéndose por la contraparte al pago de las facturas que fueron giradas en base a los nuevos criterios de facturación, cual se desprende de los documentos nº 1 a 7 de los que se adjuntaron al escrito de contestación, a diferencia de las giradas en el mes de febrero de 2009. Se aduce, en segundo término, que la parte demandante inicial no ha acreditado haber sufrido los daños y perjuicios reclamados, aseverándose que no pueden tomarse en consideración los cálculos matemáticos utilizados por la parte adversa por una serie de motivos. No obstante lo anteriormente argumentado, se instó en el suplico del escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC con carácter defectivo o subsidiario que, para el caso de que no se acordase lo interesado en el apartado i) de dicho suplico, se reduzca la indemnización por daños y perjuicios a la cantidad de 684,16 euros, correspondientes a la indemnización de los cuatro días de febrero de 2009, subsanándose el error de transcripción en que incurrió la actora.

El pedimento articulado con carácter principal no puede tener acogida favorable en esta instancia, en la medida en que los alegatos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial no eclipsan en manera alguna la conclusión extraida en la decisión judicial recurrida en orden a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios irrogados por la suspensión del servicio de las máquinas de recarga el 13-2-2009. No puede hablarse en absoluto de incumplimiento por parte de la entidad demandante inicial en lo que atañe al impago de las dos facturas insatisfechas en el mes de febrero, si ya el día 2-1-2009 había pretendido EURONET MOVILCARGA S.L. imponer sus propias condiciones de prepago doblegando la voluntad de su adversaria procesal y alterando el clausulado contractual. No puede mantenerse con consistencia suasoria que las partes litigantes hubiesen alcanzado un acuerdo sobre las condiciones de pago el día 1-1-2009, si el día siguiente se efectuó la suspensión del servicio, como se colige de forma inequívoca del interrogatorio del representante legal de esta entidad apelante en la pieza de medidas cautelares, donde, a preguntas de cual fue el motivo del corte del suministro el día 2-1-2009, respondió por motivos de riesgo, al margen de los términos paladinos plasmados en el documento nº 1 de la demanda, donde se señala "siento los problemas que esto pueda estar acarreando, pero ya llevamos un mes advirtiendo del cambio de forma de pago para el 1-2-2009". Pero es que, además de no reflejada en el contrato de 2004 la garantía que pretendió imponer unilateralmente EURONET, no se alcanza a entender los temores que impelieron a la demandada a establecerla si, por una parte, no se alega que se haya dejado de atender sus obligaciones contractuales hasta el año 2009 y, por otra, el contrato suscrito el 16-2-2004 tenía una duración de cinco años, sin que se haya demostrado cumplidamente una situación patrimonial deficiente de la actora que permitiese atisbar que incidiría en un incumplimiento contractual. Se trae a colación lo anterior para enfatizar la inviabilidad de operar con la doctrina de los actos propios en el supuesto controvertido, al haber dejado sin satisfacer las dos facturas del mes de febrero que determinaron el corte del suministro el día 13-2-2009, no obstante haberse hecho efectivas las facturas giradas en el mes de enero del mismo año, en cuanto no estamos en un supuesto de pago voluntario, sino compelido por la contraparte ante la circunstancia de haberse suspendido el suministro del servicio el día 2-1-2009 y la eventualidad de que se volviese a suspender, cual evidentemente aconteció, si no se atemperaba la entidad interpelante a las exigencias de su oponente rituario. Los actos propios, no debe preterirse, han de tener el carácter de indubitados o inequívocos, son expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico concretan definitivamente lo que ha querido su autor, por lo que no puede aplicarse dicha prohibición del venire contra factum propium en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado, mera tolerancia o falta de voluntad, de lo que ha de seguirse que esta primera alegación ha de declinar necesariamente, sin que pueda redargüirse el incumplimiento en que haya incurrido la parte demandante al no haber devuelto las terminales, ya que ello se produjo con posterior a la extinción del vínculo contractual y tiene naturaleza autónoma por el momento en que se produjo del impago de las facturas que arrastraron la suspensión del servicio el 13-2-2009. Siendo apodíctico que se ha incidido por esta parte apelante en un incumplimiento contractual, la problemática jurídica se reconduce no tanto a si se ha causado un perjuicio a la contraparte, lo que es inconcuso, al imposibilitarle que continuase con su actividad de distribuidor, sino en la cuantificación, no debiendo orillarse al efecto que los asertos que conforman la objeción no se encuentran refrendados por prueba alguna, lo que los torna en meramente retóricos y, por más que la acabada demostración de su cuantía inscribía a la parte reclamante como elemento constitutivo de su pretensión, nótese que subsidiariamente se efectúan pedimento donde se da por válido el parámetro cuantitativo fijado en la sentencia, por lo que este submotivo también ha de periclitar.

Mejor suerte ha de alcanzar al pedimento subsidiario formulado, ya que es llano que no se atuvo la iudex a quo a lo instado en la demanda por las propias razones argüidas en el motivo. En efecto, aún cuando en el petitum de la demanda se reclamó la cantidad de 11.710,40 por indemnización de daños y perjuicios y 7.283,40 euros por clientela, en el Hecho VII del escrito instaurador del pleito se afirmó "Mediante una simple división entre 365 días, resulta un beneficio medio diario de 171,04. En consecuencia, se reclaman 1710,40 euros por los 10 días". En el acto de la Audiencia previa, la dirección letrada de la actora inicial rectificó el suplico de la demanda concretando que eran 1710,40 euros. Se interesó la aclaración de la sentencia, a la que no se accedió en la parte dispositiva del auto dictado el 4-2-2011, pese a la correcta argumentación de su fundamento jurídico II, de lo que ha de seguirse la necesidad de subsanar dicho error y conceder como indemnización total por los perjuicios irrogados por ambos suspensiones del servicio la cantidad de 1.740 euros.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la parte actora acusa también error en la apreciación de la prueba tanto en lo concerniente al tratamiento dispensado a la indemnización de daos y perjuicios como a la clientela. Obviamente, el recurso ha de tener acogida favorable en el primer extremo a que se circunscribe la disconformidad con la sentencia, ya que ha quedado demostrado el corte del suministro en el mes de enero, como se ha dejado expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, ya que así lo evidencian el propio interrogatorio del representante legal de EURONET en la pieza de medidas cautelares, aunque en el acto del juicio manifestase no recordar el corte de enero y constarle sólo el de febrero de 2009, abundando en el mismo sentido el documento acompañado a la demanda bajo el nº 1 y los testimonios de D. Pedro Antonio , D. Bartolomé y Dª Eulalia ; probanzas que por inscribirse en la misma dirección sí revelan la ponderación inadecuada de que se muestra quejosa esta parte apelante y obligan, por ende, a indemnizar por dicho incumplimiento contractual el perjuicio irrogado, como hemos señalado en el Fundamento Jurídico anterior, al que nos remitimos in totum. Ahora bien, la cantidad que se reclamó por ello ascendió a 171,04 euros diarios que multiplicado por los diez días en que se suspendió el servicio arrojan la suma de 1710,40 euros, siendo así que la sentencia por un mero lapsus calami concedió 4.684,16 euros, excediendo en 2.973,76 euros, por lo que la cantidad otorgada ha de reducirse en dicho montante y cifrarse en 1710,40 euros.

Para dar contestación al segundo reproche enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia ha de tenerse en consideración las siguientes premisas: 1) el derecho a la indemnización por clientela supone, además de la extinción de la relación contractual que une al agente con el empresario -aunque la misma se haya producido por expiración del plazo concertado en el contrato, a tenor del artíclo 23 del mismo cuerpo normativo-, que con su actividad profesional hubiese aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por el agente continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario y, por último, que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias; precepto donde se establece un régimen específico que comporta, como ha declarado la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que razones que pueden tenerse por validas para sustentar el rechazo de una pretensión de indemnización fundada en el incumplimiento del concedente, como la inexistencia de ese incumplimiento, o la inexistencia de denuncia unilateral antes del plazo por tratarse de contratos de duración determinada en que además se ha respetado el plazo de preaviso, no conducen sin embargo al rechazo sin más de la indemnización por clientela con base en el artículo 28 de la LA siempre que la prueba obrante determine que concurren los presupuestos para ello y no conste pacto expreso en contrario ( SSTS 3-12-2010 y 4-12-2007 , entre otras). La propia jurisprudencia viene proclamando en una dilatada línea de resoluciones, por lo demás, que la indemnización por clientela no opera de modo automático por la simple extinción del contrato, sino que es necesario probar la efectiva aportación de clientela (o incremento sensible de las operaciones de la preexistente), así como el aprovechamiento económico por el empresario, como apreciación meramente potencial -pronóstico razonable- ( SSTS de 25 y 28 de mayo , 26 de junio y 11 de diciembre de 2007 , 26 de junio de 2008 y 4 de marzo de 2009 ), y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias, incumbiendo el onus probandi al agente, de modo que las consecuencias desfavorables de la deficiencia probatoria recaen sobre el mismo. 2) La Juzgadora a quo entendió que no ha quedado probado que la demandada vaya a seguir beneficiándose de los clientes que abonó la actora. No obstante lo cual, se puntualiza en la propia sentencia, "que de los exhortos que vinieron cumplimentados, D. Bartolomé y D. Pedro Antonio manifestaron que no se sigue el suministro por INTERNET MOVILCARGA, y sólo la Sra. Eulalia manifestó que en la actualidad continúa con el suministro pero a través de EPAY". Ahora bien, no debe dejarse a la sombra que el representante legal de Euronet admitió en su interrogatorio que EPAY es una marca comercial que pertenece a Euronet, lo que, a diferencia de lo sostenido en la sentencia debatida, sí denota que ha habido una aportación efectiva de clientela e incluso un aprovechamiento económico por parte Euronet. Poco importa que los otros dos testigos precisasen que no siguió suministrándole EURONET MOVILCARGA, pese al contacto efectuado en tal sentido por la entidad preindicada, no debiendo orillarse que, por una parte, aun cuando se reconociese por el representante legal de la parte demandada inicial que eran como 50 las máquinas que su adversaria procesal tenía operando, al ser preguntado sobre cuántas máquinas colocó o cuantos clientes consiguió la demandante para la demandada, mal consuena ese número de máquinas con las 92 que se reclamaron en el documento nº 19 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda inicial y, por otra, que la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene sosteniendo un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, porque, dado su perspectiva futura, ha de estarse a "una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela", a diferencia de la creación o el incremento de la clientela que hay que acreditar debidamente, aunque tampoco el potencial aprovechamiento se presuma, pero, insistimos, sin que el requisito de la actividad anterior del agente permita imponer a éste la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues que también cabe un pronóstico razonable, en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clientela y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma ( SSTS de 13-10-2004 , 23-6-2005 y todas las citadas en esta última). El problema gravita en torno al quantum indemnizatorio, pues que, si bien esta parte apelante realiza sus cálculos operando con un margen de beneficio de cada recarga del 6,5 en consonancia con el anexo nº 1 del contrato de 16-2-2004, prescinde de un dato capital cual es el descuento que aplicaba Electrodomésticos Tomas S.L. a sus clientes, lo cual está desprovisto de todo refrendo probatorio, al igual que se hace supuesto tanto de los beneficios reales que se cuantificaron en la demanda como obtenidos en el año 2008, id est, 62428,66 euros, los que mal se compadecen con los 15.000 ó 18.000 euros en que se concretó el beneficio final para dicha anualidad por el representante legal de Electrodomésticos Tomas S.L. durante su interrogatorio en el procedimiento de medidas cautelares, lo que per se ya aparejaría ineluctablemente la quiebra del pedimento indemnizatorio por clientela, cuanto que la prueba documental aportada por la parte demandada inicial con su escrito de contestación a la demanda denota que no siempre se aplicaba a esta parte apelante por su adversaria procesal el mismo margen de beneficio, sino que éste oscilaba, cual se colige de los documentos obrantes a los folios 226 y ss, de lo que ha de seguirse la inviabilidad de poder elucidar este extremo de la pretensión ejercitada que ha de quedar cumplidamente adverado; razonamientos que cristalizan en el fenecimiento de esta petición indemnizatoria.

TERCERO. - Corolario del acogimiento parcial de ambos recursos de apelación es que, a tenor del artículo 398 de la LEC no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, máxime si no se pretiere la seria duda fáctica subyacente en lo atinente a la indemnización por clientela

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mº Rosario Larriba Romero, en representación de entidad mercantil EURONET MOVILCARGA S.L., frente a la sentencia dictada el día ocho de noviembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas en los autos a que el presente Rollo se contraen, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de condenar a dicha parte procesal a que abone a ELECTRODOMÉSTICOS TOMAS S.L. la cantidad de 1740 euros, más los intereses legales reclamados desde la interpelación judicial, inacogiéndose el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en esta instancia.

2) Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Pilar Pérez Bayona, en representación de la compañía mercantil ELECTRODOMÉSTICO TOMAS S.L. frente a la sentencia precitada, debemos revocar la indicada resolución en el sentido de que han de abonarse los días correspondientes a la indemnización pro suspensión del servicio de recargas de móviles también en el mes de enero del 2009, concretándose la indemnización por todos los perjuicios causados en la suma de 1740 euros, así como los intereses legales desde la interpelación judicial, inestimándose el recurso en todos los extremos y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas dimanantes de la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 381/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.