Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 467/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00402/2012

AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo : RECURSO DE APELACION 467/2011

SENTENCIA Nº

Magistrada:

Ilma. Sra. AMPARO CAMAZÓN LINACERO

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZÓN LINACERO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, en el RECURSO DE APELACION 467/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 89 de MADRID en autos de juicio verbal nº 1498/2009, en los que aparece como parte apelante GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG S.A., representada por el procurador D. Luis Antonio , y asistida por la letrada Dª SARA CANUT, y como apelado D. Jose Manuel , sobre reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en fecha 21 de junio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio verbal interpuesta por GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN, S.D.G., S.A. (con representación de DON Luis Antonio ); contra DON Jose Manuel (en situación procesal de rebeldía), condenando a éste al pago a la mercantil de OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS, con los intereses generados por dicha suma desde la interpelación judicial; así como al pago de las costas de este procedimiento, si las hubiera.".

En fecha 13 de abril de 2011 se dictó auto de complemento de la sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Debo completar y completo la sentencia dictada en el presente procedimiento, y en su virtud:

Primero.- El fundamento jurídico segundo pasa a ser tercero, incluyéndose un segundo con sangría en los márgenes derecho e izquierdo del fundamento jurídico segundo de este auto.

Segundo.- Complemento y rectifico el fallo de la sentencia en el sentido siguiente:

A.- En el primer párrafo, donde dice "debo estimar y estimo íntegramente la demanda" debe decir "debo estimar y estimo parcialmente la demanda", y donde dice "así como al pago de las costas de este procedimiento, si las hubiera", debe decir "sin imposición de las costas a ninguna de las partes".

B.- Tras el primer párrafo del fallo debe venir el siguiente:

Debo absolver y absuelvo a DON Jose Manuel de la siguiente doble petición de GAS NATURAL:

" Y para el supuesto de persistir la situación de impago de la cantidad reclamada en esta demanda, autorizar a GAS NATURAL (...) para proceder a la suspensión del suministro de gas que se presta (...) [a la parte demandada] condenando a la parte demandada] a permitir la entrada en dicho domicilio a fin de que se realicen las operaciones técnicas necesarias para la privación del suministro de gas (desmontando el contador de gas y clausurando la instalación receptora)".

"Y en su defecto, si la parte demandada se opusiera a dicha entrada en el domicilio donde se presta el suministro de gas o no pudiera permitir la misma, se libre mandamiento de entrada para que, en el día y hora que al efecto se señale, se constituya la comisión judicial en el mismo, asistida de esta representación, a fin de que por personal técnico de la Compañía se realicen las operaciones técnicas necesaria para la privación de suministro de gas (desmontar el contador de gas y clausurar la instalación receptora)".

SEGUNDO .- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- Por Providencia, se acordó señalar el día 18 de septiembre de 2012 para resolver el recurso.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La actora, empresa distribuidora de gas natural, reclama al abonado demandado, don Jose Manuel , a quien ya reclamó extrajudicialmente el 10 de febrero de 2009, el pago del gas suministrado -830,15 euros, importe de las facturas impagadas acompañadas con la demanda/abril, junio, agosto, octubre, diciembre 2007, febrero, abril y junio 2008- más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y solicita autorización, para el supuesto de persistir la situación de impago de dicha suma, para proceder a la suspensión del suministro de gas que se presta en Madrid, calle DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , y la condena del demandado a permitir la entrada en dicho domicilio a fin de que se realicen las operaciones técnicas necesarias para la privación del suministro de gas (desmontar el contador y clausurar la instalación receptora) y, para el supuesto de oposición del demandado a dicha entrada o imposibilidad del mismo para permitirla, se libre mandamiento de entrada para que, en el día y hora que al efecto se señale, se constituya la comisión judicial en el mismo, a fin de que por personal técnico de la Compañía demandante se realicen las operaciones técnicas necesarias para la privación del suministro de gas (desmontar el contador y clausurar la instalación receptora).

En la fundamentación jurídica de la demanda se hace referencia a la procedencia de la suspensión del suministro de persistir el demandado en el impago y a la legislación reguladora de tal suspensión.

El demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia dictada en la primera instancia, completada por auto de 13 de abril de 2011, estima parcialmente la demanda condenando al demandado al pago a la actora de la suma de 830,15 euros e intereses desde la interpelación judicial y absolviéndole de la pretensión, caso de persistir la situación de impago de la cantidad reclamada en la demanda, de suspensión del suministro de gas que se presta en el domicilio transcrito en la demanda y de condena al demandado a permitir la entrada en dicho domicilio para proceder a la desconexión y clausura de la instalación receptora y libramiento de mandamiento de entrada a tales efectos para el caso de oponerse el demandado a la misma o estar imposibilitado para ello, sin expresa imposición de costas.

El argumento por el que desestima parcialmente la demanda es del tenor literal siguiente: "(...) no cabe llevar a cabo la condena de futuro doble interesada en el apartado 2 del suplico de la demanda de Gas Natural, por el razonamiento siguiente: I.- Admite el Tribunal Supremo "las condenas de futuro desde su sentencia de 19 de noviembre de 1954 (...) con base en el principio de economía procesal y en la evitación de juicios reiterados sobre una obligación predeterminada" ( STS 1ª. 29.XII.2004 ). Por ello, actualmente "cuando se reclame el pago de intereses o prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte" ( art. 220 LEC ). II.- Gas Natural no ha reclamado esta "tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles" ( STC 14.VI.1993 ), sino una no periódica, condicionada -condición suspensiva- consistente en una condena de hacer en la variante negativa -no impedir hacer- para que la gasista entre a clausurar una instalación, en el supuesto de -condición que dependería de la exclusiva interpretación de ella- "persistir la situación de impago de la cantidad reclamada".

La demandante interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de su pretensión alegando: 1.- La autorización de entrada en el domicilio a los efectos reclamados es una medida proporcionada y necesaria para la ejecución de la sentencia firme y es indispensable para el cumplimiento de la sentencia, en sus propios términos, conforme dispone el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2.- Conforme a la Ley 12/2007, de trasposición al Ordenamiento Jurídico interno de la Directiva 2003/55/CE, y disposiciones de desarrollo, desde el 1 de julio de 2008, el suministro de gas se dispone mediante una empresa comercializadora y desde esa fecha Gas Natural Distribución SDG S.A., permite el acceso de tercero - una comercializadora del mercado liberalizado- a la red de su propiedad para permitir el suministro por una sociedad comercializadora de gas y para efectuar el suministro de gas al demandado mediante tal sociedad comercializadora, el 1 de julio de 2008 se consumó el cambio de suministrador, quedando resuelto el contrato de Gas Natural Distribución SDG S.A., con el demandado, emitiendo factura - artículo 45 del Real Decreto 1434/02 - comprensiva de la liquidación del suministro realizado a tarifa hasta el momento en que el suministro pasó a mercado liberalizado, que es factura reclamada en la demanda y la sentencia apelada vulnera los artículos 56.1 f ) y 57 del Real Decreto 1434/02 , en los que se establece que la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro a los usuarios a tarifa en los supuestos de impago cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera requerido fehacientemente de pago, pues el artículo 45.6 del Real Decreto dispone, para los supuestos de cambio de un consumidor del mercado regulado al mercado liberalizado, que, en relación con la liquidación del suministro a tarifa, será de aplicación en caso de impago la suspensión del suministro de acuerdo con el artículo 57 del mismo Real Decreto y como el demandado no ha dado cumplimiento a sus obligaciones de pago al no pagar la suma reclamada, ni siquiera cuando se le requirió extrajudicialmente de pago mediante burofax de fecha 12 de febrero de 2009, procede la suspensión del suministro solicitada y la condena a permitir y consentir la entrada en el domicilio de consumo al agente judicial de servicio, provisto del correspondiente mandamiento judicial, junto con los empleados de la actora, a fin de que éstos realicen las operaciones pertinentes para proceder a la privación del suministro de gas natural puesto que sólo de esta forma se puede ejecutar la sentencia en sus propios términos, dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- La demandante formula en la demanda, además de la del pago de los suministros, la pretensión de que se le autorice -o, lo que es igual, se declare su derecho- a proceder a la suspensión del suministro de gas que se presta en Madrid, DIRECCION000 NUM000 , DIRECCION001 , y la condena del demandado a permitir la entrada en dicho domicilio a fin de que se realicen las operaciones técnicas necesarias para la privación del suministro de gas (desmontar el contador y clausurar la instalación receptora) y, para el supuesto de oposición de aquél a dicha entrada o imposibilidad del mismo para permitirla, la determinación de las medidas o actuaciones necesarias para la ejecución forzosa de la supresión del suministro, para el caso de que persista la situación de impago de los suministros previos al 1 de julio de 2008, liquidados conforme a tarifa hasta ese momento, por ser la fecha en que el suministro pasó, en virtud de la legislación que apunta en la demanda y refiere en el recurso de apelación, al mercado liberalizado.

Pero la demandante no solicita en la demanda la resolución del contrato, ni la declaración de extinción automática del mismo por ministerio de la ley, ni la privación del suministro por estar resuelto o extinguido el contrato, ya que lo que pide es la autorización para la suspensión del suministro de persistir el impago, con cita del Real Decreto 1434/2002, aunque en las medidas de ejecución que solicita hable de clausura de la instalación sin determinar si provisional o definitiva.

El Real Decreto 1434/2002 (artículos 40 , 45.6 y 57 ) contempla el supuesto de suspensión del suministro a consumidores privados a tarifa cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que hubieran sido requeridos de pago con las advertencias correspondientes, previéndose, bien la reposición del servicio, si se abona la cantidad adeudada, bien el mantenimiento de la suspensión que podrá desembocar en resolución contractual si transcurren más de dos meses en esta situación de persistencia de impago.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª, de 15 de septiembre de 2011, recurso 702/10 , recuerda: "Por lo que hace a la entrada en el domicilio, la S. de la A.P. de Barcelona Sección 11ª de 13-5-2010 señaló que: "Examinada la normativa aplicable a la materia, se observa, y tal como pone de manifiesto la parte apelante, que el R.D. 1434/2002 (arts 40 , 45.6 y 57 ) contempla el supuesto de suspensión del suministro a consumidores privados a tarifa cuando hayan transcurrido el menos dos meses desde que hubieran sido requeridos de pago con las advertencias correspondientes, previéndose o bien la reposición del servicio, si se abona la cantidad adeudada, o bien el mantenimiento de la suspensión que podrá desembocar en resolución contractual si transcurren más de dos meses en esta situación de persistencia de impago. La suspensión, por consiguiente, se contempla como supuesto distinto de la resolución y, dado que se contempla y se permite como opción legal, debe considerarse, obviamente, acompañada de los medios necesarios para que pueda materializarse, lo que pasa por la entrada en el domicilio donde llevar a cabo las operaciones que sean precisas. En el mismo sentido, la sentencia de la A.P. de Lleida, Sección 2ª, de 6/9/2006 , recaída en un caso idéntico". (...). Íntimamente relacionado con lo anterior, vemos que el artículo 45.6 señala que "En relación con la liquidación del suministro a tarifas, será de aplicación lo dispuesto sobre reclamaciones en el art. 61 y en caso de impago la suspensión del suministro de acuerdo con el art. 57 del presente Real Decreto ". (...) El art. 57, relativo a la suspensión del suministro a tarifa por impago, dispone "1. La empresa distribuidora podrá suspender el suministro a consumidores privados a tarifa cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el mismo se hubiera hecho efectivo. A estos efectos, el requerimiento se practicará mediante remisión, a la dirección que a efectos de comunicación figure en el contrato de suministro a tarifa, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, identidad y contenido del mismo, quedando la empresa distribuidora obligada a conservar en su poder la acreditación de la notificación efectuada. En el supuesto de rechazo de la notificación, se especificarán las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite. Dicha comunicación deberá incluir el trámite de interrupción del suministro por impago, precisando la fecha a partir de la que se interrumpirá, de no abonarse en fecha anterior las cantidades adeudadas". Desde luego en este caso consta documentalmente acreditado (al folio 48) que se ha procedido a la notificación en los términos y condiciones que expresa el último precepto mencionado. En realidad, lo que se solicita es bien lógico, si el deudor no paga su deuda, que se suspenda el suministro de gas. Y eso no es una condena de futuro, sino actual por cuanto el demandado ya ha dejado de abonar el suministro de gas y al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, como es el de suministro, una de las partes, en este caso la empresa suministradora, puede suspender su prestación hasta que la otra parte cumpla con su obligación principal de pagar el importe del material suministrado. Además, el artículo 45 párrafo sexto del Real Decreto anteriormente citado, faculta a la empresa distribuidora para suspender el suministro de gas cuando el consumidor ha impagado sin causa justificada el importe del suministro, hasta que el consumidor se ponga al corriente en el pago del mismo, sin que ello conlleve, ni sea necesaria solicitar, la resolución del contrato".

Pues bien, en este caso, la demandante, ni en la reclamación extrajudicial de pago, ni en la reclamación judicial, dio cumplimiento a los requisitos exigidos legalmente para que proceda autorizarle la suspensión del suministro -advertencias preceptivas en la comunicación-, de modo que no procede autorizar a la demandante a suspender el suministro ni, por tanto, a llevar a cabo las actuaciones solicitadas en la demanda.

TERCERO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gas Natural Distribución SDG S.A., representada por el procurador don Luis Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid (juicio verbal 1498/09) completada por auto de 13 de abril de 2011, debo confirmar como confirmo dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.