Sentencia Civil Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 645/2010 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 402

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 645/2010

JUICIO Nº 224/2008

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LAS VIÑAS 35 VIVIENDAS que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. INMACULADA TREVILLA VIVES y defendido por el Letrado D. JOSE CARLOS DIAZ ORDOÑEZ. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. ANA M. RODRIGUEZ FERNANDEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10-9-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 contra la entidad mercantil Las Viñas 35 Viviendas S.L., quien ha litigado representada por el procurador de los Tribunales D. Julio Cabellos Menendez. Que debo condar y condeno a la entidad mercantil Las Viñas 35 Viviendas S.L. a realizar la reparación total y exhaustiva de las deficiencias y defectos constructi vos recogidos en el fundamento juridico tercero de esta resolución, asi como de sus correlativos daños materiales relaciones en dicho fundamento judicio tercero, realizando para ello las obras en la forma y medida determinadas por el o los peritos indicados. Que debo condenar y condeno a la entidad Mercantil las 35 Viviendas S,.L., al pago a facto de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la cantidad de 2.760,80 euros correspondientes a la factura por sustitución de la puerta dle garaje. Sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4-7-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, estimando parcialmente la demanda de reclamación por existencia de defectos constructivos en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , condena a la entidad demandada a la reparación total y exhaustiva de los defectos constructivos a que hacen referencia las periciales, y a indemnizar a dicha Comunidad en la suma de 2.760,80 €, se alza la demandada-recurrente alegando: a) prescripción de los defectos existentes por ser defectos de acabado o ejecución sin afectar a la habitabilidad; b) error en la valoración de las pruebas periciales y testificales; c) incompetencia de jurisdicción respecto de la estación de bombeo de las aguas fecales.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La actora ha ejercitado en el presente proceso la acción de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción prevista en el artículo 17 de la LOE , y, acumuladamente, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa.

Fundamenta su pretensión en la existencia de una serie de vicios constructivos que recoge el informe pericial que acompaña a la demanda.

En primer lugar se alega la prescripción, pero se limita la recurrente a la enunciación del motivo del recurso de apelación, sin dar ni una sola explicación o argumento del porqué articula dicho motivo, lo que nos impide conocer el presunto error jurídico o probatorio que haya podido cometer el Juez "a quo", aunque parece querer posponer el desarrollo de este motivo con el análisis pormenorizado de cada uno de los defectos constructivos recogidos en la sentencia, si bien esta Sala hace suyos Sala los argumentos que, sobre el particular, se recogen en el fundamento de derecho segundo de la resolución apelada, los cuales, en base a la pericial de la actora y a la pericial judicial, considera que los defectos constructivos apreciados son defectos que afectan a la habitabilidad del edificio, por lo que tiene un plazo de prescripción de tres años, conforme a la LOE, como se verá a continuación.

SEGUNDO.- Se alega, en segundo lugar, el error en la valoración de las pruebas periciales y testificales,

Refiere, primeramente la recurrente, la incompetencia de jurisdicción respecto de la estación de bombeo de las aguas fecales.

Respecto de la excepción de incompetencia de jurisdicción, la misma fue resuelta negativamente en la instancia, y se corrobora en esta alzada. Y en ello en base a considerar que la incompetencia de jurisdicción ha de hacerse valer mediante la oportuna declinatoria, la cual habrá de formularse en el modo y tiempo que determina el artículo 64 de la LEC , lo que no hizo la recurrente.

Respecto de la estación de bombeo de aguas fecales, la recurrente se limita a reproducir literalmente el contenido del hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda, y al tratarse de una reproducción íntegra y literal se desconoce cuales son los argumentos jurídicos en cuya virtud se discrepa de la sentencia recurrida, es decir, no se concreta en qué aspectos la sentencia ha incurrido en error de derecho o en error en la valoración de la prueba. En definitiva, no se ha combatido la sentencia en este punto.

Solamente por tal motivo debería rechazarse tal alegación.

En cualquier caso, analizados los argumentos recogidos sobre este punto en la sentencia recurrida, debe convenirse que, en efecto, como en dicha resolución se expone, a la vista de la documental aportada y periciales practicadas (tanto de la actora como la judicial), no estamos en presencia de un defecto de mantenimiento sino de un defecto de construcción, al concretarse el problema a la existencia de una sola bomba que presenta constantes averías que provocan reiteradas inundaciones en la planta sótano y aparcamientos, con problemas de salubridad y seguridad, debiendo corroborarse la opinión de la Juez "a quo" de que, en este punto, debe acogerse con prevalencia el informe del perito de la actora, por ser más clarificador, en el sentido de que debiera haberse previsto más de una bomba y un alternador alternativo.

No debe olvidarse, al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba ( pericial de parte ) que el art. 348 de la LEC ( en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También , la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

TERCERO.- En cuanto al muro de contención (la recurrente vuelve a transcribir literalmente sus alegaciones del escrito de contestación a la demanda), de las periciales practicadas debe concluirse con que nos encontramos ante un defecto de carácter constructivo, y habrá que convenir que las consecuencias que se derivan de los defectos observados afectan directamente a la habitabilidad, afirmando el perito judicial que "estamos ante deterioros en un muro de contención de la planta sótano, elemento estructural de la construcción", poniendo de relieve la "deficiente impermeabilización del muro de contención y ausencia de un sistema de drenaje adecuado.

En cuanto a la puerta de garaje en planta sótano, la sentencia recurrida, razonándolo debidamente, acoge la tesis defendida por el perito de la parte actora, que con claridad y precisión acredita el cambio de puerta.

Por su parte, dice el perito judicial que la Comunidad no posee el denominado Libro del Edificio, documento en el que se recogen las normas de funcionamiento adecuado de los distintos elementos, debiendo en este punto estar a lo que resulta de la prueba testifical, y en este punto no debe olvidarse que la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

En cuanto a los desconchones de pintura y fisuraciones en las fachadas y elementos comunes, ha de estarse a las clarificadoras manifestaciones del perito judicial que, al respecto, afirma, que "estamos ante defectos de retracciones de los moteros utilizados, debidos a dilataciones y contracciones de muros pero, también a ejecución de enfoscados con morteros que ya habían comenzado su proceso de fraguado y con defectos de dosificación", añadiendo el perito que "estos defectos afectan a los materiales que constituyen los muros y paredes, ya que la humedad que penetra por dichas fisuras los deteriorará".

En cuanto a los defectos de las pendientes evacuación, se acreditan los mismos con la pericial de la parte actora, así con el informe del perito judicial que afirma haber apreciado acumulación de lodos a de alguna lluvia y que se muestran en algunos de los elementos del conjunto, todo lo cual nos conduce, con el Juez "a quo" a entender que estamos en un defecto que afecta a la habitabilidad.

Por último, en cuanto a las puertas de entrada a las viviendas, los dos peritos informaron sobre la diferente calidad de materiales que no son de los que recoge la Memoria de Calidades, sin que dispongan de ningún tipo de protección ante la lluvia, sin que se haya procedido al cambio de todas las puertas, como se ha acreditado con las periciales y con la testifical del Sr. Salvador .

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LAS VIÑAS 35 VIVIENDAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, con fecha de 10 de Septiembre de 2.009 , en los autos de Juicio Ordinario 224/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.