Sentencia Civil Nº 402/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 398/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00402/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 398/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 402/2013

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 899/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 398/2012, en los que aparece como parte actora-apelada, a DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Juana Mª González Montiel, asistida de la Letrada Dª. Francisca Pueyo Nadal, y como demandada-apelante aD. Pelayo , representado por el Procurador D. Frederic Ruiz Galmés, asistido del Letrado D. Pascual Esteban karmann y Dª Esther , representada por el procurador D. Frederic Ruiz Galmés y asistido del Letrado D. Francisco Navarro Lidón.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 12 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

' ESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Juana Rosa González Montiel en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , contra don Pelayo y doña Esther y en consecuencia DECLARO la ilicitud de la instalación realizada y CONDENO a los demandados a retirarla, reponiendo la terraza a su estado original, así como al pago de las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 10/12/12, admitiendo la documental aportada por la parte apelada sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Juana Rosa González Montiel, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra D. Pelayo y Dª Esther , y, en su consecuencia, se declaró la ilicitud de la instalación realizada, condenando a los demandados a retirarla, reponiendo la terraza a su estado original; con imposición de las costas a dichos demandados.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Pelayo se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) Existencia de infracciones de orden procesal causantes de indefensión para la parte demandada al omitir -o dar por válido sin refrendo alguno en el acto del juicio- cualquier referencia a que: se trata de una caseta móvil de jardín. No es de obra, ni lleva anclaje a la pared, ni es una estructura fija. No se trata de un cerramiento, no tiene paredes de obra. 2) Que en la sentencia se recogen hechos no probados. 3) Que en la sentencia de instancia se infringe el principio de igualdad.

TERCERO.- La parte actora al oponerse al referido recurso de apelación interesó la aportación en esta alzada de una copia de la sentencia recaída en fecha 29 de marzo de 2012 en los autos nº 1905/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Palma.

Dicha documental fue admitida conforme resulta del auto de fecha 4 de abril de 2013, recaído en el presente Rollo.

En el acto de la vista celebrada en esta alzada la parte apelante interesó la aportación de una documental lo que no fue admitido por esta Sala, por los motivos que constan en la grabación del acto de la vista.

CUARTO.- En la sentencia objeto del presente recurso de apelación, en el Fundamento de Derecho Segundo: Existencia de alteración, se razona lo siguiente:

De las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en concreto de las fotografías acompañadas con el escrito de demanda así como del informe pericial elaborado por D. Anton a instancia de la parte demandada, se desprende que los demandados han instalado en la terraza comunitaria cuyo uso privativo tienen atribuido una caseta que tiene unas dimensiones de 7'50 metros de largo por 4 metros de ancho y con una altura de 2'40 metros, que está realizada con panel sándwich aislante térmico de 30 m.m de fibra de vidrio y sendas chapas de acero de 0,5 m.m. Que la caseta está asentada sobre el mismo suelo de la terraza sin ningún tipo de fijación ni en el suelo ni en la pared.

En el mismo Fundamento de Derecho segundo la Juez 'a quo' señala que deben prosperar las pretensiones de la parte actora y ello al haberse alterado un elemento común no sólo sin el consentimiento unánime del resto de copropietarios sino contra su voluntad. Añadiendo, que en el caso de autos la instalación realizada afecta a elementos comunes y por lo tanto y tal como exige la LPH en sus artículos 12 y 17 requiere para su instalación la aprobación por unanimidad del resto de los propietarios, sin necesidad de entrar a examinar si tales obras afectan a la estructura, configuración y estado exterior del inmueble o si perjudica los derechos de otro propietario.

También razona la Juez 'a quo' en el repetido Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia los motivos por los cuáles considera que en el supuesto de autos no existe desigualdad, por cuanto la comunidad ha actuado contra todos los propietarios infractores.

QUINTO.- No constituye objeto de discusión en el procedimiento que la terraza donde se ha llevado a cabo la instalación de la caseta descrita en la sentencia de instancia es una terraza comunitaria, cuyo uso privativo corresponde a la parte determinada propiedad de los demandados.

Siendo ello así, resulta aplicable al supuesto de autos lo establecido en el párrafo segundo del apartado 1. del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con lo establecido en los artículos 12 y 17 de dicha Ley , tal y como se señala correctamente en la sentencia de instancia. No siendo de aplicación, por lo tanto, al supuesto que ahora nos ocupa lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 del referido artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que se refiere exclusivamente a los elementos privativos y no, a los elementos comunitarios.

SEXTO.- En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo se alegaba que en la terraza cuyo uso privativo corresponde a la parte determinada propiedad de los demandados se había efectuado una obra, consistente en el cerramiento total de la misma con paredes de marés o ladrillo al parecer y aluminio, conforme se desprende del reportaje fotográfico que se acompañaba como documentos nºs 2 al º7.

Es decir, en dicha demanda, con las fotografías aportadas con la misma, se identificaba claramente la caseta objeto de la referida demanda, aunque se indicara que 'al parecer' estaba realizada con paredes de marés o ladrillo y aluminio.

Por consiguiente, en la repetida demanda no se afirmaba de forma contundente con qué materiales se había realizado la caseta, lo cual por lo demás resulta totalmente lógico al haberse llevado a cabo tal instalación en un elemento comunitario de uso privativo y, por lo tanto, al que no tenía acceso la comunidad actora.

SEPTIMO.- Expuesto lo anterior, debemos señalar que ninguna infracción procesal se ha producido en la sentencia de instancia por cuanto la Juez 'a quo' ha considerado acreditada las características de dicha caseta y los materiales con la que la misma se llevó a cabo, atendiendo a las fotografías aportadas con la demanda y al informe pericial aportado por la parte demandada.

OCTAVO.- La parte apelante alega en su recurso que la caseta de autos es una caseta móvil de jardín; no es de obra, ni lleva anclaje a la pared, ni es una estructura fija; no se trata de un cerramiento, ni tiene paredes de obra.

NOVENO.- En el supuesto de autos conforme se ha expuesto antes, la caseta está instalada en un elemento común aunque sea de uso privativo. Dicha caseta altera la configuración estética exterior del edificio. Y conforme señala el Tribunal Supremo y también ha sido indicado por esta Sala, cuando se produce tal afectación a la configuración estética exterior del edificio es indiferente que constituya una edificación fija o que tenga el carácter de desmontable para considerar que se ha producido una infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el que se establece: 'En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna...'.

Por lo que el hecho de que en el supuesto que ahora nos ocupa no sea de obra de fábrica o estructura fija sino que se trata de una caseta desmontable, sin anclajes a la pared ni en el suelo, con las características que se recogen en la sentencia de instancia, según lo expuesto en el informe del perito designado por la parte demandada, no puede modificar la conclusión a la que llega el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia. Se trata de una caseta de unas dimensiones considerables pues como se indica en el repetido informe pericial tiene unas dimensiones de 7'50 m. de largo por 4 m. de ancho y con una altura de 2'40 m.

DECIMO.- La parte apelante alega también en su recurso de apelación que en la sentencia de instancia se recogen hechos no probados al referirse la Juez 'a quo' a la persistencia en el tiempo en el uso de la caseta.

UNDECIMO.- La Juez 'a quo' en la sentencia de instancia indica que la caseta instalada por los demandados aunque no está anclada ni a la pared ni al suelo y siendo por tanto desmontable, no cabe duda que ha sido instalada con carácter estable y finalidad de ser mantenida de forma permanente.

Y esta Sala entiende, en contra de lo que pretende la parte apelante en su recurso, que tal consideración realizada por la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia responde a lo probado en el procedimiento y especialmente a lo manifestado por el codemandado Sr. Pelayo en sus declaraciones prestadas en el acto del juicio, al indicar que había sido instalada para guardar cosas del jardín, juguetes de la niña, trastos de su trabajo, herramientas..., cosas que normalmente no tienen espacio dentro de la vivienda.

DUODECIMO.- En la última alegación formulada por la parte apelante en su recurso se denuncia que en la sentencia de instancia se infringe el principio de igualdad.

Dicha alegación también debe ser desestimada por esta Sala, y para ello debemos dar por reproducidos aquí, haciéndolos propios, los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia sobre el extremo que ahora nos ocupa al no quedar en manera alguna desvirtuados por las manifestaciones efectuadas por la parte apelante.

DECIMO-TERCERO.-Por lo que se refiere a las alegaciones formuladas por la parte apelante en el acto de la vista celebrada en esta alzada referentes a la pretendida aportación de unas fotografías y solicitud de finalización del procedimiento al amparo del art. 22 de la LEC , debemos remitirnos a lo acordado por esta Sala en dicho acto de la vista y consta en la grabación que, de la misma, se efectuó.

DECIMO-CUARTO.-Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS; con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.