Sentencia Civil Nº 402/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 36/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0000333

Recurso de Apelación 36/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1395/2009

APELANTE:ADMINISTRACION CONCURSAL AIR COMET S.A.

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:AIRCRAFT HOLDINGS 6 (CAYMAN) LTD

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

VIAJES MARSANS, S.A.

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1395/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de ADMINISTRACION CONCURSAL AIR COMET S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN contra RFC AIRCRAFT HOLDINGS 6 (CAYMAN) LTD apelado - demandante, representado por el Procurador MANUEL LANCHARES PERLADO, y como apelado - demandado VIAJES MARSANS, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/07/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/07/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: 1.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada por el procurador Don Manuel Lanchares Perlado, obrando en la representación procesal de RFC Aircraft Holdings 6 (Cayman) LTD contra Air Comet S.A. y Viajes Marsans S.A. y: Declaro que el contrato de arrendamiento suscrito con fecha 5 de enero de 2007 entre RFC como arrendadora y Air Comet como arrendataria ha sido válidamente resuelto por la primera en fecha 15 de junio de 2009, por razón del incumplimiento por la arrendataria de sus obligaciones de pago.- Condeno a Air Comet a restituir a la demandante la posesión jurídica de la aeronave Airbus A 340-300, con número de serie 015 y 4 CFM56-5C2F motores, con número de serie 740195, 740187, 740186 y 740168, en la forma y estado que se regula en el contrato de arrendamiento, a cancelar la matrícula de la aeronave en el Registro Matrícula de Aeronaves español y a realizar cualesquiera actuaciones que sean necesarias de cara a permitir a la actora la operación de la aeronave en lo sucesivo.- Condeno a las demandadas de forma solidaria a abonar a RFC, en concepto de pagos pendientes a la cantidad líquida de cinco millones novecientos treinta y seis mil cuatrocientos noventa y tres con dos centavos de dólar (5.936.493'02 $), más los intereses correspondientes que ascienden a la fecha de interposición de la demanda a doscientos veintiséis mil seiscientos ochenta y un dólares con ochenta y siete centavos (226.681'87 $).- Condeno a las demandadas de forma solidaria a abonar a RFC una indemnización por lucro cesante a razón de 16.666,6 dólares por cada día que trascurra desde la terminación del contrato el 15 de junio de 2009 hasta la entrega del avión en virtud de un nuevo arrendamiento el 17 de noviembre de 2009, lo que hace un total de 2.583.332'08 $.- Condeno a las demandadas de forma solidaria a abonar a RFC una indemnización por falta de cumplimiento de las condiciones de devolución de la aeronave por valor de 3.570 euros.- Condeno a las demandadas de forma solidaria a abonar a RFC una indemnización por los gastos de reposesión de la aeronave por valor de 140.399'24 euros.- Condeno a Air Comet y a Viajes Marsans a abonar a RFC los intereses que devenguen las cantidades anteriores de principal en los términos previstos en los contratos suscritos cuyo devengo se suspenderá desde la declaración de concurso de las demandadas.- 2.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la reconvención planteada por el procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de Air Comet frente a la actora y absolver a ésta de las pretensiones formuladas por la reconviniente.- 3.- Todo ello con imposición a las demandadas de las costas de la demanda y a la reconviniente de las costas de la reconvención.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Air Comet S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose la demandante expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-La entidad actora 'RFC AIRCRAFT HOLDINGS 6 (CAYMAN) LTD.' (en adelante RFC), formuló demanda frente a las mercantiles AIR COMET, S.A. y 'VIAJES MARSANS, S.A.' solicitando se declare válidamente resuelto el contrato de arrendamiento de una aeronave suscrito con AIR COMET el 5 de enero de 2007 y cuyo cumplimiento había sido garantizado por VIAJES MARSANS, mediante aval a primer requerimiento suscrito el 10 de enero de 2007; solicita además, la condena a AIR COMET a restituirle la posesión jurídica de la aeronave Airbus objeto de contrato y que se condene solidariamente a ambas demandadas a abonarle diferentes cantidades: 5.936.493,02 $, por pagos pendientes y 226.681.87·, por intereses, una vez descontado el depósito; la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia por los siguientes conceptos: indemnización por lucro cesante, a razón de la cantidad de 16.666,66 $, desde la terminación del contrato - 15 de junio de 2009-, hasta la expiración del mismo; liquidación de pagos por mantenimiento en los términos pactados, indemnización por la eventual falta de cumplimiento de las condiciones de devolución en los términos pactados y otros gastos y daños y perjuicios, debidamente justificados; solicitaba también la condena de cada una de las entidades demandadas, a abonar los intereses de las cantidades a liquidar en ejecución de sentencia, en los términos pactados en el contrato.

La entidad AIR COMET se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, que considera improcedentes al haber alcanzado las partes un acuerdo de terminación del contrato de arrendamiento, en fecha 7 de abril de 2009, mediante el cual ella se comprometía a depositar la aeronave y realizar todas las operaciones técnicas necesarias en el avión y gestiones oportunas y a cambio, la demandante sólo reclamaría las rentas devengadas hasta esa fecha, por lo que, cumplido el mismo por su parte, considera las cantidades reclamadas de contrario arbitrarias. Por otro lado, alegó que si bien el contrato está sometido a derecho inglés, por así haberlo pactado, su clausulado, limita su capacidad de decisión por lo que debe aplicarse la Ley española sobre Condiciones Generales de Contratación. Respecto de las cantidades reclamadas, partiendo de la existencia del acuerdo de terminación del contrato, reconoció adeudar 2.805.043,00$ por rentas adeudadas y 2.655.067,15 euros por reservas de mantenimiento, de lo que debe deducirse la cantidad de 1.140.000$ importe del depósito constituido por su parte; considera excesivos los intereses reclamados y haber quedado sin efecto la cláusula en que sustenta la actora la indemnización por lucro cesante, la liquidación por pagos de mantenimiento, por falta de cumplimiento de las condiciones de devolución, así como las cantidades reclamadas por otros daños y totalmente improcedentes los intereses solicitados. Conjuntamente a la contestación formuló demanda reconvencional, en la que solicitó se declare la nulidad y no incorporación al contrato de la cláusula que regula el derecho del arrendador a percibir una indemnización por lucro cesante y, sosteniendo habérsele causado una serie de perjuicios por la paralización de la aeronave y el cese en su utilización, solicitó se condene a RFC a abonarle las siguientes cantidades , por los daños y perjuicios causados: 27.175,72 €, por gastos relacionados con la devolución de la aeronave; 4.086.000,02 € por gastos derivados de la cancelación de operaciones programadas; 35.416,103 € por lucro cesante y 1.500.000 € por daños derivados por pérdida de posición comercial.

La entidad RFC se opuso a la reconvención, negando la existencia de acuerdo alguno sobre la terminación del contrato, al tratarse de negociaciones que no se concretaron, señalando que la aeronave fue recuperada por su parte el 17 de julio de 2009, como consecuencia de la medida cautelar adoptada judicialmente, habiéndosele entregado formalmente el 3 de agosto de 2009, sin que por su parte haya incurrido en incumplimiento alguno, que ni siquiera le ha sido imputado de contrario. Se opuso a la pretendida nulidad de la cláusula alegada de contrario, sosteniendo ser de aplicación el derecho inglés, cuya regulación sobre dicha materia tampoco difiere de la ley española, negando que dicha cláusula tenga carácter abusivo o se trate de una condición general. Niega la improcedencia de la indemnización reclamada en la reconvención.

A la entidad demandad MARSANS, se le tuvo por no comparecida.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención en los términos indicados anteriormente y frente a la misma interpuso recurso de apelación la entidad demandada inicialmente 'AIR COMET SAU', articulando el mismo en los siguientes motivos de impugnación: incongruencia de la sentencia, en cuanto concede a la parte actora la cantidad de 140.399,24 euros, por gastos de reposición de la aeronave, que no había reclamado como un concepto incluido en las condenas solicitadas con reserva de liquidación; en segundo lugar, alegó vulneración del artículo 219 de la LEC , en relación con los artículos 1.103 y 1106 del cc . y, partiendo de las cantidades a que resulta condenado, solicitó del Tribunal la moderación de la indemnización acordada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.154 del cc ; como tercer motivo de impugnación alegó vulneración de lo dispuesto en los artículos 1 y 5 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación , al tratarse de clausulas predispuestas por el arrendador; en cuarto lugar, sostuvo ser de aplicación la Lex Concursus y no la ley inglesa, en base a la interpretación dada por el TSJCE de 12 de febrero de 2009 , en cuanto en el momento de resolverse el contrato AIR COMET ya reunía los requisitos objetivos para ser declarada en concurso y en quinto lugar, solicitó que, dadas las circunstancias concurrentes, declaración de concurso de las dos demandadas, lo elevado de la condena y dudas de derecho respecto de las indemnizaciones acordadas, no haya pronunciamiento en costas.

La entidad apelada se opuso al recurso; solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, en cuanto recoge y analiza todos y cada uno de los hechos presentados por las partes, sin que incurra en la incongruencia que denuncia la apelante, ni sea posible efectuar la moderación por ella pretendida, sosteniendo ser de aplicación el derecho inglés y no la Ley de Condiciones Generales de la Contratación española, que además tampoco resulta vulnerada. Sostuvo también el acierto de la sentencia al resolver el pronunciamiento sobre las costas procesales.

SEGUNDO.-Delimitadas en los términos precedentes las pretensiones de las partes, hemos de señalar, en primer lugar que, si bien el carácter ordinario y de conocimiento pleno con que nuestro ordenamiento jurídico configura el recurso de apelación ( arts.455 y ss de la LEC ), lo que permite al Tribunal de segunda instancia conocer y revisar todo lo actuado en primera instancia, los principios dispositivos, de contradicción e igualdad de parte, configuran el objeto del concreto recurso interpuesto, de manera que ni las partes pueden introducir cuestiones no planteadas en primera instancia, ni el Tribunal ad quem, puede entrar a analizar cuestiones que no hayan sido expresamente argumentadas por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso. Siendo ello así, la sentencia de primera instancia resolvió estimar la demanda inicial y desestimar la reconvención formulada por una de las entidades inicialmente demandada; en el recuso de apelación, a pesar de anunciar su intención de recurrir la parte dispositiva de la misma, en el escrito de interposición, nada se alega respecto de la desestimación de la reconvención; es más en el suplico del recurso, las tres peticiones interesadas sobre la cuestión de fondo, ninguna de ellas se refiere expresamente a los pronunciamientos de la reconvención y la cuarta, referida a las costas, dado su carácter accesorio, también debe en tenderse referida exclusivamente a la demanda inicial. En consecuencia, los pronunciamientos de la sentencia por los que se desestiman las pretensiones de condena formuladas en la reconvención, han devenido firmes y nada procede acordar sobre ello en esta resolución.

Partiendo de lo indicado y revisado lo actuado en primera instancia, la sentencia apelada, debe ser confirmada en todos sus términos, en cuanto la misma analiza de manera precisa y acertadas las pretensiones de cada una de las partes, a la luz de lo expresamente acordado en el contrato de arrendamiento suscrito por la demandante con una de las demandadas y el aval a primer requerimiento otorgado por la segunda de las demandadas; La argumentación y decisión que en base a ella refleja la sentencia de instancia, no ha quedado desvirtuada por los hechos y razonamientos expuestos en el escrito de interposición del recurso, por lo que el recurso debe desestimarse en base a lo siguiente.

TERCERO.-Mediante el primer motivo de impugnación, alega la apelante la existencia de incongruencia, por entender que no existe correlación entre una de las solicitudes formuladas en la demanda inicial con reserva de liquidación y la condena efectiva que le impone de 140.399,24 euros.

El motivo debe rechazarse, las condenas que se solicitaban con reserva de liquidación, lo eran plenamente ajustadas a las previsiones que al respecto establece el artículo 219 de la LEC , en cuanto se señalaban las bases concretas para poder determinarlas y la razón de solicitarlas era porque en la fecha de interponer la demanda, 3 de julio de 2009, aún no se había entregado la aeronave por la apelante, ni la demandante había recuperado su posesión, lo que ocurrió el 3 de agosto siguiente, de manera que habiendo determinado y acreditado la demandante, durante el procedimiento el importe exacto de la cantidad a que tenía derecho por dichos conceptos, la condena a esa cantidad precisa es plenamente congruente con la solicitud inicial, siendo de plena aplicación al caso, la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, alegada por la entidad apelada en su escrito de oposición al recurso.

CUARTO.-Igual rechazo merece el segundo motivo de impugnación, en el que de manera confusa alega infracción del artículo 219 de la LEC, en relación al 1.103 y 1.106 del cc , para terminar solicitando la moderación de la indemnización por aplicación del artículo 1.154 del cc . Tal moderación, no sólo no fue solicitada en primera instancia, como pone de manifiesto la parte apelada y las cantidades a cuyo pago se le condena, lo son por aplicación de lo acordado por las partes en el contrato, cuya validez y eficacia no ha sido discutido por las partes y las concretas cláusulas cuestionadas por la apelante, han sido correctamente analizadas en la sentencia y acertadamente declaradas válidas.

En dicha situación no es posible aplicar la moderación equitativa que el artículo 1.154 impone a los tribunales, precisamente en aplicación del criterio seguido en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2011 , expresamente invocada por la apelante. En esa resolución, con cita de otras varias como la de 4 de enero o 20 de junio de 2007, se señala que el cumplimiento del mandato que el citado artículo 1.154 establece, queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que, respondiendo dicho artículo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe, ya que en tal caso se considera alterada la hipótesis prevista, la moderación debe rechazarse, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido y es ésta la situación que se plantea en el caso presente, en el que las partes acordaron la indemnización reclamada en el supuesto de incumplimiento del contrato por el arrendatario, de manera que producido éste, no es posible aplicar dicha moderación equitativa.

QUINTO.-Mediante el motivo tercero sostiene que debe aplicarse al contrato objeto de este procedimiento la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación. Dicho motivo debe ser también desestimado. Junto a la claridad de lo establecido por en la cláusula 25.1 del contrato, en el sentido de que las partes expresamente pactaron que el contrato se regirá por el derecho inglés y que, conforme a éste, el incumplimiento en que ha incurrido la apelante queda claramente acreditado, la aceptación de dicho pacto por la parte apelante, se pone de manifiesto de las manifestaciones reflejadas en la contestación de la demanda e incluso de la documentación aportada con ella; en concreto en el borrador del acuerdo o compromiso en el que sustenta casi exclusivamente su oposición, se refleja que dicho acuerdo se regirá también por la ley general de Londres.

En todo caso, como señala la sentencia de instancia, de aplicarse la ley española reguladora de las condiciones generales de contratación, tampoco resultaría vulnerada pues el contenido y alcance de las cláusulas, no permite concluir que dichas cláusulas se hayan predispuesto exclusivamente por una de las partes en perjuicio de la otra, dado el carácter mercantil de las contratantes y ser las mismas fruto de la libertad de pactos que rige tanto en el derecho inglés como en el español y en las que no se aprecia desequilibrio alguno al determinar el derecho aplicable y las consecuencias del incumplimiento contractual por ambas partes.

También debe rechazarse la aplicación al caso de la sentencia del TJCE, de 12 de febrero de 2009 , en cuanto no se aprecia relación alguna entre el supuesto allí planteado, con el objeto de este litigio; por cuanto lo allí analizado por el TJCE tenía por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE ) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia (DO L 160, p. 1), y del artículo 1, apartado 2, letra b), del Reglamento (CE ) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, se planteaba un litigio que versaba sobre la viabilidad del ejercicio de una acción de restitución de una determinada cantidad que una sociedad con domicilio en Alemania, había girado a otra sociedad, cuando posteriormente había solicitado un procedimiento de insolvencia en Alemania, supuesto en el que el tribunal de Justicia determinó que no está excluida la competencia, para el tipo de acciones de que se trata, de los órganos jurisdiccionales del Estado en cuyo territorio se abrió el procedimiento de insolvencia, pero que corresponde a los Estados miembros determinar el órgano jurisdiccional competente desde los puntos de vista territorial y material, el cual no ha de ser necesariamente el que procedió a la apertura del procedimiento de insolvencia. Interpretando el artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000 en el sentido de que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia tienen competencia para conocer de una acción revocatoria por insolvencia dirigida contra un demandado cuyo domicilio social se encuentra en otro Estado miembro.

El hecho de que ambas entidades hayan sido declaradas en situación de concurso, únicamente produce las consecuencias señaladas en la sentencia apelada, en relación al abono de los intereses pactados hasta la fecha en que respectivamente fueron declaradas en tal situación, por aplicación del artículo 59 de la LC .

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, la condena que se impone a la apelante en primera instancia debe mantenerse, por cuanto el principio del vencimiento objetivo que establece el artículo 394.1 de la LEC como regla general, no permite aplicar, como excepción al mismo circunstancia especial alguna, por lo que no puede tenerse en cuenta la situación de concurso ambas demandadas o lo elevado de la condena dictada. En cuanto a la existencia de dudas de derecho que también alega la parte apelante, si bien dicha excepción sí se contempla como excepción al vencimiento objetivo, su aplicación ha de ser restrictiva, dado su carácter excepcional y, además, su apreciación requiere que se trate de serias dudas y se invoque jurisprudencia contradictoria que las pongan de manifiesto, lo que ni se ha hecho en primera instancia, ni tampoco en esta alzada, sin que en ningún caso pueda confundirse la natural discrepancia que mantienen las partes al sostener sus respectivas pretensiones, con la existencia de serias dudas de derecho que exige el precepto, para apreciar dicha situación, a la hora de resolver el pronunciamiento sobre las costas procesales.

SÉPTIMO.-Lo indicado comporta la desestimación del presente recurso, con la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, en base a lo establecido en los artículo 398.1 de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de lo establecido en la disposición adicional 15ª de la LEC , al que deberá dar el juzgado de instancia el destino legalmente previsto

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de la entidad 'AIR COMET SAU.', contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de los de Madrid en los autos de Procedimiento ordinario nº 1.395/09, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido en primera instancia para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe