Sentencia Civil Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1128/2013 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1128/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 771/2012
S E N T E N C I A Nº 402/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 771/2012 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 Rubí, a instancia de D. Constancio , representado por el procurador D. JUAN-MANUEL BACH
FERRE y dirigido por la letrada DOÑA MARIA JOSE IZQUIERDO GONZALEZ, contra DOÑA Tamara ,
representada por la procuradora DOÑA JOSEFA MANZANARES COROMINAS y dirigido por el letrado D.
JOSEP Mª BOMBUY GIMENEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de abril de 2013, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiéndo tenido la la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra.

Rodríguez Soria, en nombre y representación de D. Constancio contra Dña. Tamara , MANTENIENDO INTACTAS LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN LA SENTENCIA DICTADA POR ESTE JUZGADO EN FECHA 23 DE JULIO DE 2.007 .

No procede realizar declaración o pronunciamiento alguno sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado,se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubi se ha seguido el procedimiento de modificación de medidas definitivas a instancia de D. Constancio . Se instaba la adopción de la guarda compartida en sustitución de la individual pactada en el convenio de 19 de Enero de 2007 con aprobación del plan de parentalidad y dejándose sin efecto la pensión de alimentos a favor de su hijo abonando cada progenitor los alimentos durante el periodo de su guarda siendo satisfechos por mitades los gastos extraordinarios En la sentencia dictada se acordó no haber lugar a modificar la regulación de guarda y alimentos vigentes.

Frente a esta decisión se alza el Sr. Constancio invocando la existencia de alteración sustancial de circunstancias debiendo estimarse la demanda.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO .- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

La primera de las cuestiones planteadas es la relativa a la modificación del régimen de guarda y custodia, pero la misma va íntimamente ligada a la pretensión formulada de extinción de la pensión de alimentos acordada en las sentencia de 2007. Pretende el demandante, nuevamente en esta alzada, que se acuerde la custodia compartida avanzando así desde el régimen de guarda pactado y aprobado en la sentencia de 2007 (custodia a favor de la Sra. Tamara con el régimen de visitas allí establecido y con la mayor amplitud pactada y ejecutada por las partes) hacia un nuevo régimen y por tanto hacia una asunción plenamente igualitaria de las tareas de amparo inmediato, cuidado y educación de Ovidio .

Cierto es que el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero no es menos cierto que el mismo precepto establece que en el ejercicio de la misma se ha de atender prioritariamente al interés de los menores.

Pues bien, la sentencia recurrida establece con claridad la situación actual y motiva suficientemente la conveniencia del mantenimiento del régimen establecido de forma originaria tras la extinción de la relación de pareja. En efecto, se parte, como hace la sentencia de la normalidad del régimen en la ejecución actual y con la evolución y circunstancias actuales. Sin poner en duda las capacidades parentales del Sr. Constancio , lo cierto es que el criterio esencial protector de Ovidio ha de ser de carácter conservador, manteniendo el régimen de convivencia y guarda con la Sra. Tamara , con ubicación en su propio domicilio sin las alteraciones que ex novo se pretenden con el nuevo régimen, y sin poner en cuestión un régimen de convivencia hacia los núcleos familiares que viene funcionando con normalidad y que es acogido con toda normalidad por Ovidio .

De hecho, no hay que olvidar que nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas. Éstas por tanto no se adoptan ex novo, sino que rigiendo de forma continuada en el tiempo han demostrado su eficacia respecto al desarrollo de la personalidad de Ovidio sin que conste ni desde el punto de vista objetivo ni desde el punto de vista subjetivo la necesidad de introducir algún cambio. De hecho, toda la apariencia de la demanda de modificación puesta en marcha y que concluye en esta alzada no es otra que la de reiterar punto por punto la anterior petición de modificación y que ya fue desestimada en dos instancias.

En aquella ocasión, y así se constata en la sentencia de 1 de Junio de 2010 ( folios 24 y siguientes de la causa) se pedía lo mismo que ahora aunque ello se hacía con carácter inverso, esto es, se instaba a que cada progenitor se hiciera cargo de la manutención integral del hijo en los periodos de convivencia abonándose por mitad los gastos extraordinarios y anulándose la pensión de 200 #, ligándose esta pretensión principal, al hecho de que la guarda y custodia era en la práctica compartida.

Ante la denegación con carácter firme con la sentencia en segunda instancia de 14 de noviembre de 2011 , vuelve nuevamente insistir menos de un año después ( demanda de octubre de 2012) y realiza el cambio de formulación para venir a pedir lo mismo: guarda y custodia compartida con la consecuencia de extinción de pensión de alimentos. Ciertamente, de la prueba practicada y de la evolución de los hechos se deriva que ésta es la verdadera voluntad del progenitor quien además, tal y como ha resultado acreditado documentalmente ni siquiera ha hecho frente a las pensiones alimenticias a las que estaba obligado efectuando únicamente pagos parciales y satisfaciendo determinados gastos que no le privan de su obligación de absoluta regularidad en la satisfacción de los alimentos para subvenir adecuadamente a las necesidades de Ovidio .

Dicho esto, y respecto al nuevo régimen de custodia el único argumento objetivo que se facilita es el de la mayor edad del hijo quien, en el momento de la nueva demanda de modificación contaba con 10 años de edad . No existe ningún informe que acredite la conveniencia del cambio ni la nueva forma de organizar las relaciones paternofiliales , y la cercanía domiciliaria no es nueva siendo mantenida la residencia en Rubí.

En la sentencia de instancia se valora convenientemente la conflictividad entre los progenitores y la imposibilidad del Sr. Constancio de dar cobertura material a su hijo Ovidio al no estar satisfaciendo con regularidad la pensión de alimentos manteniendo la convivencia con los abuelos paternos y continuando estudios universitarios sin que conste incorporación a la vida laboral. No se cumplen por tanto los requisitos establecidos en el art. 233-7 del CCC y ello conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- ALIMENTOS . En el suplico del recurso se insta expresamente que '...se revoque la sentencia de instancia , dictándose en su lugar otra más ajustada a derecho, en la que se acuerde la íntegra estimación de nuestra demanda con expresa imposición de costas'. En la demanda de modificación se instaba que la guarda y custodia fuera atribuida conjuntamente a ambos progenitores con aprobación del plan de parentalidad incorporado como hecho noveno de la demanda y...3º dejándose sin efecto el abono por parte del padre de la pensión de alimentos a favor de su hijo, debiendo cada progenitor abonar los referidos alimentos de su hijo durante el periodo que tenga la guarda de su hijo, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitades.

Pues bien, el régimen de cobertura de alimentos presentado y pretendido es el que deriva la propia parte del cambio de régimen de guarda y custodia que, al no haberse aprobado no puede dar lugar al cambio de cobertura de régimen de alimentos.

No se plantea en el recurso la eliminación de la pensión de alimentos de forma subsidiaria aún manteniéndose el actual régimen de custodia y , aunque eventualmente pudiera considerarse así no ya del suplico sino del cuerpo argumental del mismo, lo cierto es que el elemento comparativo no debe establecerse con la situación económica del Sr. Constancio en el momento de firmarse el convenio, sino con el resultado de la anterior demanda de modificación que ya rechazó expresamente la solicitud de supresión de la pensión de alimentos ( fundamento de derecho segundo de la sentencia de 1 de junio de 2010 y fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2011 ), sin que desde entonces haya variado la situación económica del recurrente.



CUARTO. - A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación al art. 394,1 LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio contra la Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2013 por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Rubí , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.