Sentencia Civil Nº 402/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 545/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00402/2015

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 545/15

S E N T E N C I A

Nº 402/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2014, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, PROMOCIONES EDIN 2002 SL, Iván , Gracia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. MARIA BELEN VILLENA MORAGA, y como parte demandada-apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULAS ABUSIVAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 15-7-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Desestimo la demanda interpuesta por PROMOCIONES EDIN 2002, S.L., Iván Y Gracia , asistidos por el letrado SR. PARDO PIÑEIRO y representados por el procurador SR. BEJERANO FERNÁNDEZ contra la demandada, BBVA, representada por la Procuradora SRA. GONZÁLEZ GONZÁLEZ y asistida por la Letrada SRA. COSMEA RODRIGUEZ.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO:Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por los actores PROMOCIONES EDIN S.A., D. Iván y Dª Gracia contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula 6ª, relativa a los intereses de demora, y cláusula de afianzamiento de la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria, de 1 de septiembre de 2003, autorizada por el Notario del Colegio de Andalucía, con sede en Marbella, Sr. Requena Cabo, nº6309 de su protocolo.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento contra el cual se formula el presente recurso de apelación, que se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba, al no considerar abusiva la cláusula de afianzamiento, incluso aun cuando no se considerase a los codemandados como consumidores, estimando que la misma es desproporcionada, sin que tuvieran oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de celebración del contrato, careciendo de experiencia empresarial, desconociendo las consecuencias de la renuncia de los beneficios de excusión y división. Se sostiene que se trataba de una sociedad instrumental, que amparaba la adquisición de la vivienda como domicilio de los recurrentes.

SEGUNDO:A los efectos resolutorios de la presente reclamación judicializada hemos de partir de la base de que no nos encontramos ante un préstamo concertado con unos consumidores y usuarios.

En efecto, según resulta del hecho primero de la demanda y escritura pública de constitución de préstamo personal con garantía hipotecaria, de 1 de septiembre de 2003, PROMOCIONES EDIN 2002 S.L. intervino en tal instrumento público, en su condición de prestataria, así como los dos codemandantes, con la calidad de administradores de la precitada mercantil deudora y fiadores solidarios de la misma.

La cláusula séptima, relativa a la finalidad del préstamo, reza que 'la parte prestaría deberá destinar el importe del préstamo, junto los recursos propios que sean necesarios, a la compra de los inmuebles hipotecados', que se integraron, por lo tanto, en el patrimonio de dicha persona jurídica.

En garantía del préstamo de 276.000 euros, la sociedad demandante constituyó hipoteca sobre la vivienda dúplex, sita en la unidad NUM000 -planta NUM001 del conjunto inmobiliario litigioso.

Conforme a la cláusula de afianzamiento los codemandados D. Iván y Dª Gracia garantizan al Banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, constituyéndose en parte fiadora solidaria de la deudora principal, con renuncia expresa a la beneficios de excusión, división y cualquier otro, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 439 y siguientes del Código de Comercio y 1144 , 1822 , 1831 y 1837 y concordantes del Código Civil .

TERCERO:Hemos de partir igualmente de la base de que no estamos ante un préstamo personal celebrado con un consumidor o usuario, sino con una sociedad mercantil, para la adquisición de un inmueble, lo que conforma además la realización de su objeto social, dentro del cual figura la 'compraventa de todo tipo de inmuebles y su arrendamiento o explotación de cualquier forma', así como 'el asesoramiento de todo tipo de empresas en todos los ámbitos de su actividad (tributario, contable, laboral, económico y financiero)',

En virtud de lo expuesto los actores no son sujetos carentes de cualquier clase de conocimiento o preparación para tomar constancia de los negocios jurídicos, que celebraban en nombre de la sociedad de la que eran sus representantes legítimos.

EL inmueble litigioso se incorporó al patrimonio social, el destino del préstamo era precisamente para la adquisición de la vivienda hipotecada y los apelantes no demostraron que la compra de la vivienda fuera para satisfacer sus necesidades personales de habitación. De ser ello así, contarían con prueba más que suficiente para justificar tal hecho a tenor del principio de disponibilidad y facilidad probatorio incorporado al art. 217.7 LEC : recibos de domiciliación bancaria, abono gastos de comunidad, certificación del padrón de habitantes entre otros que brillan por su ausencia.

La derogada Ley 26/1984, -vigente a la data de firma del contrato litigioso- definía a los consumidores o usuarios, en su art. 1.2 y 3 , desde una doble perspectiva: positiva y negativa. En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El consumidor era, pues, para dicha Ley la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del íter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto los empresarios y profesionales, que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros.

En este sentido, como no podía ser de otra forma, se ha expresado la jurisprudencia, siendo manifestación de la misma las SSTS de 17 de julio de 1997 , 17 de marzo de 1998 , 16 de diciembre de 1998 , 18 de junio de 1999 y 16 de octubre de 2000 , que han declarado que: 'La Ley -art. 1 apartados 2 y 3- excluye de su ámbito a quienes adquieren los bienes sin constituirse en destinatarios finales, para integrarlos en actividades empresariales o profesionales', relación de resoluciones de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal a la que podemos añadir las sentencias más recientes de 28 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 , excluyendo esta última la aplicación de la Ley 'al no concurrir en las mercantiles demandadas la condición de destinatarios finales de los servicios objeto del encargo realizado, por cuanto los han concertado con la intención de integrarlos en procesos de comercialización o prestación a terceros, lo que según el artículo 1-3 de la norma impide reconocerles dicha consideración'. O también la STS de 15 de diciembre de 2005 .

En definitiva, los demandantes no son consumidores y usuarios, sino fiadores de un préstamo personal, con garantía hipotecaria, concertado por la sociedad, de la que eran sus administradores solidarios, con el banco demandado, para incorporarlo a su objeto social, que no era otro que la compraventa y arrendamiento de inmuebles.

Siendo así las cosas como así son, nos hallamos ante un préstamo que no se encuentra destinado a sufragar necesidades propias del prestatario como destinatario final de los bienes, sino directamente relacionado con una actividad empresarial y profesional como así expresamente se declara por la sentencia apelada, y sin que tampoco puedan por ello los fiadores alegar la condición jurídica de consumidores.

En este sentido, podemos citar los AAAP Madrid de 5 de febrero de 2008, Santa Cruz de Tenerife de 14 de febrero de 2011 y de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de diciembre de 2014, y todo ello en función del carácter accesorio de la fianza respecto del objeto principal del préstamo, el carácter solidario de la misma expresamente pactado, sin que sea factible la división del régimen jurídico del contrato suscrito, según quienes sean los intervinientes en el mismo cuando el destino y finalidad del contrato era único: financiar la actividad empresarial o profesional de la sociedad actora posibilitando la realización de su objeto social.

CUARTO:Este Tribunal acepta los argumentos de la sentencia de instancia, relativos a que la cláusula impugnada se trata de una condición general de contratación, lo que se reconoce en la propia escritura litigiosa, hallándonos ante préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de un inmueble, sujeta al control de transparencia e incorporación.

En consecuencia, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si la información facilitada a la actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula de afianzamiento litigiosa por parte de los adherentes al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-

Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, los actores no ostentan tal condición jurídica.

El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.

Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Pues bien, en el presente caso, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración.

El art. 5.5 de la LCGC establece que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Realmente nos encontramos ante el deber genérico de transparencia con respecto al cual los mentados criterios son simples manifestaciones.

La razón que justifica dichas exigencias normativas, decíamos en nuestra sentencia de 29 de mayo de 2014 , es la asimetría que existe entre la posición del predisponente y el adherente, que determina la necesidad de proteger a este último, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, redactando sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia de las obligaciones que se asumen por la contraparte, posibilitando de esta manera que no se vea sorprendida por cláusulas afectantes al contenido económico real del contrato celebrado, que no gocen de los precitados presupuestos de conocimiento civiliter, bien por ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 b) de la mentada Disposición General, o bien por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas.

En definitiva, se pretende garantir el juego de la libre autonomía de la voluntad, permitiéndole al adherente buscar otras alternativas convencionales en el mercado, favoreciendo su correcto funcionamiento, pues en última instancia el control de transparencia es mecanismo protector de la legítima competencia.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC es poder acceder al contenido contractual con plena conciencia del compromiso asumido o al menos tener la posibilidad real y no formal de adquirirlo.

La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.

Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.

Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .

La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.

La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.

Pues bien, la cláusula de afianzamiento impugnada reúne los mentados requisitos de incorporación, siendo clara en sus términos, y máxime si por su objeto social, antes transcrito, la mercantil demandante se dedica al 'asesoramiento de todo tipo de empresas en todos los ámbitos de su actividad (tributario, contable, laboral, económico y financiero)'.

Por todo lo expuesto no vemos que la cláusula invocada sea nula, que no pudiera ser conocida por la demandada al tiempo de celebración del contrato, máxime dada la intervención notarial a la firma de la escritura, o que vulnere el principio general de la buena fe del art. 1258 del CC , sin que se trate de una condición contractual desorbitante, que rompa de forma inmoral el equilibrio de las prestaciones de las partes, sino que estamos ante una fianza solidaria, libre y conscientemente asumida, y de la que los recurrentes no pueden liberarse unilateralmente, so pena de dejar el contrato a su arbitrio, con vulneración patente e inadmisible del art. 1256 del CC .

QUINTO:De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación deben ser impuestas a los recurrentes a consecuencia de su desestimación.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido por los demandantes, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.