Sentencia Civil Nº 402/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 322/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00402/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JORGE CID CARBALLO

Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

SENTENCIA

NÚM. 402/15

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 305/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 322/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GORIS MAYAN, asistido por el Letrado D. ADONIS ALCALDE VICENTE, y como parte apelada, Dª Teodora , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR PEREZ GORIS, asistida por el Letrado D. MA NO LO LAMPÓN LAMPÓN; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9/7/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda formulada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, en representación de D. Alberto , contra Dª Teodora , representada por el procurador Sr. Pérez Goris, declarando que no ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Dª Teodora ni a la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, Dª Elvira , ni a modificar el importe de la misma establecido por sentencia de 2 de abril de 2009 .

Se desestima asimismo la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. Pérez Goris, en representación de Dª Teodora , contra D. Alberto , con la representación procesal expresada anteriormente, declarando que no ha lugar a incrementar el importe de la pensión alimenticia establecida a cargo del padre y a favor de la hija Dª Elvira , debiendo estarse, respecto a los gastos extraordinarios, a lo acordado en la sentencia de divorcio de fecha 13 de septiembre de 2004 .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Alberto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecisiete de noviembre de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de recurso desestima las pretensiones de la demanda de modificación de las medidas definitivas de familia acordadas en sentencia dictada el 13 de septiembre de 2004 en procedimiento de divorcio contencioso nº 112/04 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Padrón , parcialmente revocada por sentencia de fecha 3 de mayo de 2005 de la sección 6ª de la Audiencia provincial de A Coruña (autos de apelación nº 83/2005) y en sentencia de modificación de medidas definitivas dictada en el seno de los autos nº 60/2008 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Padrón de fecha 2 de abril de 2009 .

Si bien, la sentencia igualmente desestima la pretensión de la demanda reconvencional -incremento de pensión alimenticia-, este pronunciamiento no ha sido objeto de recurso.

En lo que a la demanda principal se refiere, son dos las peticiones planteadas y que la sentencia impugnada rechaza. Por un lado, la extinción de la pensión compensatoria de 150 euros mensuales que el demandante ha de satisfacer a su ex mujer, aquí apelada, en virtud de sentencia de 13 de septiembre de 2004 . Tras la actualización debida, la cantidad mensual de la pensión ascendía al tiempo de la demanda a 184 euros al mes. Por otro lado, la extinción o, subsidiariamente rebaja, de la pensión de alimentos en favor de la hija común Elvira . Los alimentos fueron fijados en sentencia de apelación de 3 de mayo de 2005 en la cantidad de 210 euros al mes e incrementada ésta hasta la de 300 euros al mes en sentencia de modificación de medidas de 2 de abril de 2009 .

SEGUNDO.- En lo que a la pensión compensatoria se refiere, la lectura de las sentencias dictadas en primera instancia y apelación evidencia que la causa de su reconocimiento fue la apreciación de una situación de desequilibrio económico tras la separación en comparación a la situación anterior durante el matrimonio, valorándose al respecto datos como la duración del matrimonio, la dedicación a la familia de la madre, a cuyo cargo quedaban los hijos, su precariedad económica y falta de formación, con repercusión en unión de las demás circunstancias en la dificultad de acceso al mercado laboral ( artículo 97 del CC ).

La pretensión de la demanda se fundamenta en la previsión de los artículos 100 y 101 del CC , pues se alega la convivencia marital de la demandada con otra persona, el cese de la situación de desequilibrio económico con la mejora de fortuna de la demandada y la pérdida de ingresos del apelante.

Respecto de la convivencia marital no existe prueba del hecho. Se han aportado fotografías en que, según se reconoce, la persona de nombre Mario , descarga bolsas de compra en las inmediaciones del domicilio de la demandada junto con ésta y otra fotografía en que ambos, unidos por relación de amistad, según la demandada, aparecen uno al lado del otro en lugar público. Asimismo, se pretende deducir la convivencia 'more uxorio' del hecho de que el Sr. Mario acompañara a la demandada al otorgamiento de un acto notarial relacionado con la disolución de la sociedad de gananciales entre los litigantes y examinara el cheque con que el apelante pagaba a la apelada parte del exceso en metálico debido a consecuencia de la liquidación. De ninguno de los hechos reflejados en las fotografías (folios 67 a 75) ni de la presencia en la Notaría pueden derivarse las notas características de la relación sentimental de pareja que motivarían el cese de la pensión. Consta documentalmente que el Sr. Mario no está empadronado en el domicilio de la apelada (documento nº 2 de la contestación) y los testigos que han comparecido a instancia de ésta manifestaron desconocer que hubiera entre ellos más que una relación de amistad y derivada de la cooperación y trabajo que ambos desempeñan para Cáritas.

La prueba es insuficiente a los fines que se pretenden, con los efectos que para el caso dispone el artículo 217.2 de la LEC (Ley de enjuiciamiento civil ) que adecuadamente aplica la sentencia de instancia.

Acerca de lo que había de ser objeto de dicha prueba podemos recordar, con la STS de 9 de febrero de 2012 , que 'La calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'

TERCERO.- La pretensión de extinción con base en la variación de fortuna de los litigantes o el cese del desequilibrio económico que para la ex esposa supuso la ruptura matrimonial ( artículo 100 y 101 párrafo 2 del CC ) también merece la desestimación con la confirmación en este extremo de la sentencia recurrida.

Los bienes inmuebles a los que alude la parte apelante como exponente del incremento patrimonial consta documentalmente que pertenecían a la demandada con anterioridad al convenio regulador (folios 185 y siguientes). Ningún cambio sustancial de circunstancias puede apreciarse, por tanto, en sede de modificación de medidas ( artículo 775 de la LEC ). Los ingresos de la apelada al tiempo de fijarse la pensión compensatoria eran de 95 euros mensuales y contaba con el auxilio de sus familiares (FJ 6 de la sentencia de 13 de septiembre de 2009 ). En el momento de la demanda ahora examinada la apelada percibe en concepto de subsidio por desempleo la cantidad mensual de 189,82 euros/mes, reconocida para el periodo de octubre de 2013 a marzo de 2015, según el documento nº 4 de la contestación a la demanda. Incluso la pensión compensatoria fue mantenida ya en sentencia de 2 de abril de 2009 cuando mediante trabajos de índole temporal y a tiempo parcial de limpiadora la apelada alcanzaba mayores ingresos que los que ahora se han constatado. La conclusión es que la variación de carácter sustancial y estructural que exige para la modificación de lo acordado el citado artículo 100 del CC no concurre en el presente supuesto. Resulta de aplicación lo razonado en STS de 10 de diciembre de 2012 para rechazar el cese de la pensión compensatoria: '...toda vez que persistían las bases económicas determinantes del desequilibrio objeto de compensación, precisando al respecto, de una parte, que la liquidación de la sociedad ganancial efectuada después de la ruptura, y el consiguiente reparto por mitad del haber ganancial es compatible con el empeoramiento económico sufrido por la esposa con relación al estatus económico del que venía disfrutando durante el matrimonio, y de otra, que carece el recurrente de base legal para pretender la extinción de la pensión por el mero transcurso del tiempo...'.

Tampoco se advierte, por último y como se expondrá seguidamente, la sustancial disminución de ingresos del apelante, lo que determina que la pretensión de extinción o rebaja de la pensión de alimentos haya de correr igual suerte desestimatoria en sede de apelación.

CUARTO.- La pensión de alimentos es, como es sabido, susceptible de modificación de producirse la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación, así, las necesidades de la alimentista y los medios del alimentante ( artículos 90 , 91 y 93, en relación con el artículo 147 del CC y 775.1 de la LEC ).

La parte apelante alega como fundamento de su petición la merma de sus ingresos y la independencia económica de la hija mayor de edad, nacida el 15 de octubre de 1991. La pensión alimenticia que venía abonándose a la fecha de la demanda de 300 euros mensuales fue establecida en sentencia de fecha 2 de abril de 2009 (autos de modificación de medidas definitivas nº 60/2008). La base de su determinación estaba en la edad y dependencia económica de la hija común de litigantes Elvira , en dicho momento estudiante de bachillerato. Las circunstancias a tener en cuenta en este momento son las acreditadas de que la hija es mayor de edad, convive con su madre, salvo los periodos en que, por razón del desarrollo de cursos académicos, ha de residir en vivienda arrendada, que comparte, en localidad distinta de la de su domicilio. No existe prueba alguna de su incorporación al mercado laboral. Los documentos aportados, obrantes a los folios 248 y siguientes, revelan que tras graduarse en psicología en el curso 2012-13, a sus 24 años, cursa un máster en neurociencia de la USC (Universidad de Santiago de Compostela) con beca que cubre los gastos de matrícula; un curso de posgrado en psicología del deporte de la USC, por el que abona la tasa de matrícula de 2.400 euros; un curso de arte dramático en la Escuela gallega de arte dramático; y, un curso de diseño gráfico en Vigo con un coste de 200 euros por tres meses. En lo que se refiere al curso 2013-14 se ha acreditado documentalmente que ha sido beneficiaria de una beca de estudios por importe total de 4.870 euros, además de tener cubiertos los gastos de matrícula y comedor (folio 678). Igualmente la prueba ha revelado su prestación de servicios en calidad de investigadora para un laboratorio de la USC dos días por semana por lo que habría percibido entre febrero y junio de 2014 136,01 euros al mes.

Los datos anteriores no permiten hablar de independencia económica ni de que la hija haya completado su formación o haya dejado de hacerlo por causa imputable a su voluntad.

Los exiguos ingresos por la labor investigadora en la Universidad y el importe de las becas de estudio obtenidas no alcanzan para dar cobertura a las necesidades de subsistencia de la hija. Tampoco debe convertirse la excelencia académica que le ha permitido, según revela la información facilitada por la USC y el Ministerio de Educación, la obtención de ayudas para el estudio, fundamentalmente por la vía de exención de pagos, en causa de penalización de la alimentista.

En conclusión, el motivo de recurso se desestima atendida la doctrina jurisprudencial referida, entre otras, en SAP de A Coruña, sección 3, de 20 de junio de 2014 : 'Así las cosas la sentencia de instancia debe ser ratificada, toda vez que la mayoría de edad de los hijos no es causa de extinción de la pensión de alimentos y no se ha justificado se hubiera producido una alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ), que exija la revisión o extinción de tal prestación de alimentos.

En efecto, son reiterados pronunciamientos jurisprudenciales los que sostienen que dicha obligación legal ( arts. 142 y ss CC ) no sólo se mantiene durante la minoría de edad, sino también con la mayoría ( STS nº 678/2012, de 8 de noviembre ). En este sentido, siguiendo la misma doctrina la STS nº 991/2008, de 05 de noviembre , proclama al respecto: 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Por tanto, al no haber demostrado el recurrente que la necesidad del hijo (parece que ya está conforme con los alimentos a la hija), sea debida a su propia conducta, es necesario mantener la cantidad fijada por la Audiencia, en la sentencia recurrida'

Y, por último, la STS nº 15/2014, de 10 de febrero , que mantiene la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos cuyo interés económico se determinó al tiempo de la redacción y aprobación del convenio regulador al no haberse acreditado que las circunstancias que se tuvieron en cuenta han sufrido variación o han sido incumplidas, no existe razón para variar lo pactado en el mismo.'

QUINTO.-Es común a todas las pretensiones de la demanda la alegación de la disminución de medios económicos del apelante.

Como puede leerse en el FJ 2 de la sentencia de esta sección de la Audiencia provincial de A Coruña de fecha 3 de mayo de 2005 , la fijación de las medidas de familia se efectuó en atención a unos ingresos del apelante de alrededor de 1.200 euros al mes derivados de su actividad autónoma de transporte.

A su vez, en sentencia firme de modificación de medidas de 2 de abril de 2009 una valoración actualizada de la situación económica del apelante permitió a la jueza 'a quo' llegar a la consideración de que el ahora apelante percibía ingresos superiores al importe de gastos acreditados de unos 1.500 euros, además de los derivados de la propiedad de dos camiones con los que desarrollaba su actividad de transporte de túnidos por carretera. Igualmente en esta resolución se constata que el apelante gestiona el local de hostelería (bar Xens en Rianxo) titularidad de su padre, de lo que se infiere la percepción de ingresos adicionales.

En el procedimiento origen de este recurso el apelante alega que uno de los dos camiones que poseía fue dado de baja. Sin embargo, documentalmente se ha demostrado que dicho vehículo carecía de autorización para la actividad de transporte ya desde el año 2006 (folio 210). En cualquier caso, un descenso de ingresos en la actividad de transporte por esta razón no se evidencia en las declaraciones de impuesto sobre la renta de los ejercicios 2012 y 2013, inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda.

Tomando como referencia las circunstancias económicas atendidas en las sentencias de 3 de mayo de 2005 y de 2 de abril de 2009 , los ingresos por rendimientos del trabajo y mobiliarios del apelante en el ejercicio 2012 y 2013 superan, en 12 mensualidades, la cantidad de 1.200 euros, situándose en torno a los 1.210 y 2.100 euros, respectivamente (folios 568 a 576). Tampoco la merma de ingresos se deriva del examen de la facturación con terceras empresas obrante en los folios 285 y siguientes. Del mismo modo, se descarta el empeoramiento sustancial de fortuna dada la condición de heredero forzoso del apelante respecto de su padre, cotitular de la empresa de transporte, con flota de vehículos propia -Transportes González Abuín Sl-, fallecido el 2 de enero de 2013 (folios 212 a 222 y 352 y siguientes). Sobre el desempeño de la actividad de hostelería en el bar Xens, aunque se sostiene la baja en la actividad tras el fallecimiento del padre, lo cierto es que a la fecha de la demanda, según informe de la Policía Local (folio 202) e informe de la entidad Recreativos Mafari SL sobre las ganancias obtenidas por las máquinas tragaperras -10.624,80 euros entre 2013 y noviembre de 2014, (folio 270)-, consta la explotación del local, de lo que con arreglo a la sana crítica se deduce la percepción de mayores ingresos.

SEXTO.- La total desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas a la parte apelante ( artículo 298 y 394 de la LEC ), al no haber causa que permita excepcionar la regla general.

Fallo

LA SALA DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alberto contra la sentencia de 9 de julio de 2015 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Padrón (autos de modificación de medidas nº 305/2014), confirmando la sentencia de instancia en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.