Sentencia Civil Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 697/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00402/2015

SENTENCIA Nº 402/15

ILMOS. SRES.

D. Fernando López Del Amo González

Presidente

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a catorce de Diciembre del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio verbal núm. 334/13, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Jumilla, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Dª. Ruth , representada por el procurador Sr. Azorín García, y defendida por el letrado Sr. Ortuño Muñoz, y como codemandado, y en esta alzada apelante, Don Edemiro , representado por el procurador Sr. Muñoz Monreal, y defendido por el letrado Sr. Sáez Nicolás, siendo también codemandados, en situación procesal de rebeldía, herederos de don Evelio y doña María Milagros , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintitrés de mayo del año 2014, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que HE DE ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Isaac , representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. DOLORES ORTEGA CARCELÉN, contra HEREDEROS DE D. Evelio y DÑA. María Milagros , en situación de rebeldía procesal, y D. Edemiro representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ÁNGELA MUÑOZ MONREAL, y EN CONSECUENCIA:

1º.- DECLARO que DÑA. Ruth es dueña de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Jumilla; que dicha finca proviene de la segregación de la finca matriz NUM001 y se ordena la reanudación del tracto registral a favor de la demandante a título privativo.-

La descripción actualizada de la finca es como sigue:

En el término Municipal de Jumilla, en el paraje de la Casa de los Pozos, trozo de tierra de forma rectangular, con una superficie de nueve áreas, veintinueve y media centiáreas, que son 11 metros de ancho, por 84,50 de largo, conteniendo en el extremo sur una casa de ciento cuarenta y ocho metros cuadrados y medio, (11 metros de ancho por 13,50 metros de fondo) LINDA la finca: al norte con casa de los pozos en la parte de la familia Jose Luis (antes herederos del Barón del Solar); SUR, resto de la que procede, propiedad de Edemiro (antes Rodrigo ); ESTE, Casa de los Pozos S.A. (antes Frida ; y OESTE parte de la Casa de los Pozos de los herederos de D. Jose Luis '.-

2º.- Se declara la existencia de una servidumbre por destinación del padre de familia de desagüe o paso de aguas por corral o predio contiguo de los artículos 586 a 588 Código Civil , consistente en que las aguas pluviales recayentes al patio de la casa, habrán de pasar a través de la casa del demandado, registral NUM001 , por las canalizaciones que correspondan, así como, la inscripción en el registro tanto de la finca predio dominante (registral NUM000 ) como la del sirviente (registral NUM001 ).-

3º.- Se condena al demandado a reponer la citada servidumbre, realizando las obras necesarias, a su costa.-

4.- Se acuerda Librar los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Jumilla para inscribir la reanudación del tracto, y la servidumbre constituida.-

5º.- Con expresa condena en costas a la parte demandada.-'

Con fecha 25 junio del año 2014 se dictó auto aclaratorio para corregir el error material apreciado en el fallo, en concreto el párrafo donde se dice 'Que he de estimar y estimo totalmente la demanda formulada por D. Isaac , representada por la procuradora de los tribunales Dña. Dolores Ortega Carcelén' se corrige en el sentido de que debe decir: 'Que he de estimar y estimo totalmente la demanda formulada por doña Ruth representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Francisco Azorín García'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del codemandado Edemiro , siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 697/15, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 14 de diciembre del año 2015.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia dictada en la instancia incurre en error al aplicar el derecho y valorar la prueba, precisando que el expediente de dominio no prejuzga el resultado de posteriores acciones declarativas, señalando que en el expediente ni tan siquiera se ponían de acuerdo sobre el carácter ganancial o privativo de la finca en cuestión, aparte de que no coincidían ni linderos ni superficie, y que la comparecencia del hoy apelante en el Juzgado no significa ni renuncia de derechos ni reconocimiento de servidumbre alguna, sin que en el citado expediente se haga alusión a servidumbre alguna, subrayando que en aquel expediente hubo de renunciar a la inmatriculación de la finca cuyo derecho se le reconoce en la sentencia que se recurre, añadiendo que no se va a oponer a discutir si la finca es de la actora o de otro, pero no va a aceptar que esa cuestión sirva de título para corroborar la existencia de una servidumbre. A continuación, se refiere a los títulos de una y otra parte, significando que el suyo tuvo acceso al Registro de la Propiedad, y el de la contraparte se redacta en la Notaría a partir de las manifestaciones de los intervinientes, sin corroboración documental alguna, habiendo adquirido la apelante libre de cargas, y sin que conste en el título de la apelada mención alguna a la servidumbre, estando las edificaciones al tiempo del otorgamiento de ambas escrituras en estado de abandono y ruina.

Se alega, asimismo, que la parte solicita el reconocimiento de la servidumbre bien por destino del padre de familia o bien por prescripción, poniendo de manifiesto con ello dudas sobre su pretensión, añadiendo que la actora no justifica de dónde salen los costes de reposición de la canalización, ni detalla por dónde iba, ni se ofrece indemnizar el coste, refiriéndose posteriormente al informe pericial traído junto con la demanda (documento número ocho) y en base a que en el mismo se dice que le ha sido imposible comprobar con signos externos la existencia de la rejilla de servidumbre de paso, considerando que el resto de manifestaciones contenidas en el informe no son más que conjeturas y deducciones. Vuelve a insistir que cuando el apelante adquirió su finca en el año 1988, se encontraba en ruina y no había signo aparente alguno de servidumbre y nada se decía en el título, entendiendo que por ello entraría en juego el artículo 541 del código civil , esto es, que habría desaparecido el signo antes del otorgamiento de la escritura, argumentando sobre ello a raíz de las fotografías aportadas y lo manifestado por don Edemiro y doña Ruth en el acto del juicio, y el testimonio de la Sra. Rodrigo , precisando que si se otorga credibilidad a su testimonio se le ha de otorgar en toda su extensión.

Se considera, por último, que la voluntad de ambos vecinos fue separar sus propiedades, independizarlas, eliminando la medianera, ejecutando cada uno su pared.

Por último, se invoca el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo.

SEGUNDO.- Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en base a los profusos y acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo decir, no obstante, que si bien es cierto que la apelante en el suplico del escrito de formalización del recurso solicita la desestimación íntegra de la demanda, no es menos cierto que en el cuerpo de dicho escrito dice textualmente que no se va a poner a discutir si la finca es de la actora, de su hermano o de otros coherederos, pero lo que no va a aceptar es que esa cuestión sirva de título para corroborar la existencia de la servidumbre, desprendiéndose de ello que realmente la apelante no se detiene a cuestionar la acción sobre la titularidad o dominio de la finca, si no en la medida en que ello apoye o fundamente la otra acción ejercitada, esto es, sobre la acción confesoria de servidumbre. En cualquier caso, se ha de matizar que la acción ejercitada se constriñe específicamente, por un lado, a que se declare la existencia de una servidumbre de desagüe de aguas pluviales, y, por otro, a que se ordene la reanudación del tracto sucesivo al objeto de que se pueda inscribir su título en el Registro de la Propiedad, estimando la sentencia de instancia que ello ha quedado acreditado, suscribiéndose en esta alzada los argumentos y acertados razonamientos contenidos en su fundamento de derecho segundo, no apreciándose que en el recurso de apelación se cuestione la identidad de la finca, aun cuando es de constatar a tales efectos que se estiman acertados los razonamientos contenidos sobre el particular en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Es cierta la naturaleza del expediente de dominio como un expediente de jurisdicción voluntaria donde se prevé una fase de prueba en el procedimiento, y es cierto que su resolución no produce cosa juzgada, sin embargo hemos de precisar que el expediente de dominio 111/2002 versaba sobre tres fincas, una de ellas la que es hoy objeto de litigio, y no tenía como finalidad reanudar el tracto sucesivo, sino la inmatriculación, de manera que pretendían cuestiones distintas a las que constituyen el objeto procesal o 'petitum' del presente juicio verbal, no obstante y precisamente porque lo pretendido era la inmatriculación, desde el punto y hora en que en el citado expediente fue citado el hoy apelante y compareció en el mismo en fecha 3 de abril del año 2003 manifestando su conformidad y no oposición a lo interesado por el promotor del expediente, expuso con ello de manera expresa e inequívoca cuál era su posición sobre dicho extremo, lo cual constituye un acto propio, pues no se mantuvo pasivo, sino que expresó su voluntad y ello le sujeta o vincula, máxime cuando lo pretendido era un expediente de inmatriculación, no de reanudación del tracto sucesivo (folio 100 del expediente dominio).

Es cierto que en el expediente de dominio se opone el señor Jose Luis en cuanto a la tercera de las fincas, que era la número dos del hecho segundo del escrito inicial del expediente de dominio, y que es precisamente la que es objeto de litis, y que el expediente finalmente resuelve sobre las otras dos fincas, y que en el presente procedimiento no se trae al señor Jose Luis , y si bien ello no es objeto del recurso de apelación interpuesto, debiendo sujetarnos por tal motivo a lo razonado sobre dicho particular en la sentencia dictada en la instancia, es de constatar que la apelada dice en su escrito oponiéndose al recurso que la oposición o discrepancia expresada en su día por el señor Jose Luis , ya quedó resuelta con la mercantil Casa de los Pozos S.A. No obstante, no está de más dejar expresa constancia de que en ningún caso alcanzarían los efectos de la cosa juzgada del presente procedimiento al señor Jose Luis o a aquellos a quienes hubiera podido transmitir su propiedad el mismo, no estimando, por otro lado, que la descripción de los linderos de la finca en cuestión o si la misma tiene carácter privativo o ganancial afecten a la acción confesoria de servidumbre ejercitada y que es a la que se opone la apelante esencialmente.

Entrando a analizar la acción de servidumbre ejercitada, se ha de señalar que la misma se apoya en el artículo 541 del código civil , defendiéndose que la servidumbre de desagüe fue adquirida por destino del padre de familia, con lo cual la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si efectivamente concurren los requisitos exigidos en el artículo 541 del código civil , y desde en dicha óptica el examen de las escrituras de uno y otro tienen trascendencia probatoria en orden a determinar si efectivamente ambas fincas fueron segregadas de otra que pertenecía a un mismo propietario, lo cual estimamos que ha quedado acreditado, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, por cuanto en la escritura de compra de los abuelos de fecha 24 noviembre del año 1941 (documento número tres unido a la demanda, folios 35 y siguientes) se hace una descripción de la finca matriz en su punto primero, y al describir la edificación consta que existió una planta baja y cámaras al frente y bodega al fondo, con un corral entre ambas edificaciones, y que una parte de dicha finca la adquiere el Sr. Evelio y la otra Don Rodrigo , y así se recoge al expresar sus linderos, de manera que ambas partes proceden de un edificio común que pertenecía al mismo propietario, don Hermenegildo , habiendo adquirido el hoy apelante su finca precisamente del señor Rodrigo , según se acredita con el documento obrante a los folios 120 y siguientes de las actuaciones de fecha 15 de julio del año 1988, cumpliéndose con ello el primero de los requisitos exigidos por el artículo 541 del código civil para adquirir la servidumbre, en este caso de desagüe, por destino del padre de familia.

El segundo de los requisitos, esto es, la existencia de un signo aparente de servidumbre al tiempo de la separación a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, estimamos que también ha quedado acreditado con el testimonio de Estefanía , hija del adquiriente de la finca que luego se transmitió al hoy apelante, debiendo remitirnos a lo razonado sobre el particular en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada en la instancia.

Es de significar que lo anteriormente razonado se apoya en la escritura de compraventa originaria que data del año 1941, de manera que no cabe considerar que la misma albergue variaciones o modificaciones que no sean las propias de la segregación y venta que se hace de una parte de la finca matriz, respetando el título originario, sin que el hecho de que la apelante adquiriera sin cargas afecte a lo razonado con anterioridad, pues la servidumbre se estima adquirida por destino del padre de familia y con los signos aparentes existentes y constituidos por el propietario originario común de ambas fincas, y por esa razón no consta el gravamen en las escrituras expresamente, pero tampoco consta nada en contra de ello, que en definitiva es lo relevante, siendo indiferente a los efectos que nos ocupan que las edificaciones estuvieran abandonadas o en estado ruinoso para considerar la existencia de la servidumbre en cuestión y su permanencia una vez que se procede a rehabilitar las fincas.

No estimamos que del hecho de que la pretensión de la actora solicitara primero la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia y subsidiariamente por prescripción, pueda obtenerse inferencia alguna en su contra, pues de ello se extrae como única conclusión que pretendía agotar los argumentos y fundamentos en favor de su pretensión.

En cuanto al informe pericial aportado por la actora como documento número ocho junto con su escrito de demanda (folios 51 y siguientes), elaborado por el arquitecto técnico Sr. Paulino , hemos de exponer que el mismo llega de forma razonada a la conclusión de que existía una servidumbre de paso de aguas pluviales aunque no se encuentre constituida, alcanzando su convicción a través de distintas apreciaciones a pesar de que en el momento de elaborar su informe ya no existiera el signo aparente que expusiera la existencia de dicha servidumbre.

Por otro lado, en respuesta a lo argumentado por la apelante, se ha de precisar que la sentencia, al declarar la existencia de la servidumbre, establece claramente que las aguas pluviales recayentes al patio de la casa habrán de pasar a través de la casa del demandado, y ello es lo trascendente, y ya una vez en casa del demandado el mismo la canalizará obviamente por el lugar que estime más adecuado o menos perjudicial, y ello ante la alegación, expuesta por la apelada en su escrito de oposición al recurso, relativa a la imposibilidad de que pueda exigírsele que discurran por donde lo hacían anteriormente al haber cubierto el demandado el patio.

No cabe indemnización alguna cuando se declara la existencia de servidumbre por destino del padre de familia, pues se trata de confesar la existencia de una servidumbre ya existente, no de crear una servidumbre de carácter forzoso.

Por último, consideramos que la sentencia dictada en la instancia realiza una acertada valoración de la prueba practicada, especialmente del testimonio de Doña Estefanía , no apreciándose dato objetivo alguno a partir del cual dudar del mismo, resultando muy cualificado dicho testimonio en cuanto que por el hecho de haber pasado la testigo su niñez en dicha casa, propiedad de su abuelo, se encuentra en condiciones de conocer con absoluta inmediación los distintos aspectos de la edificación, la ubicación de las distintas canalizaciones, y la forma de evacuarse las aguas pluviales en la citada edificación.

TERCERO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto, y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Edemiro , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de mayo del año 2014 , aclarada por auto de fecha veinticinco de junio del mismo año, en el juicio verbal seguido con el núm. 334/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Jumilla, debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.