Sentencia CIVIL Nº 402/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 477/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00402/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2013 0000114

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000088 /2013

Recurrente: TAMAR GESTION Y PROYECTOS SL, Heraclio

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: JOSE FRANCISCO DEL SAZ HERNANDEZ, JOSE FRANCISCO DEL SAZ HERNANDEZ

Recurrido: Octavio , CISTERNAS CARTAGENA SL , Jose Manuel , ADMINISTRADORA CONCURSAL DE TAMAR GESTION Y PROYECTOS SL

Procurador: , , ,

Abogado: JOSE MANUEL CARNOTA GARCIA, , CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ NUÑEZ , ALFREDO MANUEL AREOSO CASAL

S E N T E N C I A

Nº 402/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000088 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2016, en los que aparece como parte concursada-apelante, TAMAR GESTION Y PROYECTOS SL, Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OLGA NAVAS CARRILLO, asistido por el Abogado D. JOSE FRANCISCO DEL SAZ HERNANDEZ, y como parte apelada, Octavio , representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. CARNOTA GARCIA y asistido por el letrado SR. CARNOTA GARCIA, como rebelde CISTERNAS CARTAGENA SL, como acreedor-apelado Jose Manuel REPRESENTADO EN PRIMERA ISNTANCIA POR EL Procurador de los Tribunales SR. CERNADAS VAZQUEZ y asistido por el Letrado ALBERTO RODRÍGUEZ NUÑEZ Y, ADMINISTRADORA CONCURSAL DE TAMAR GESTION Y PROYECTOS SL, fax: 981-370864, MINISTERIO FISCAL, sobre CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 10-4-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

1.-Declaro que el concurso voluntario de la sociedad mercantil TAMAR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., en liquidación es culpable por concurrir la causa legal del artículo 164.1 de la Ley Concursal, en relación con la presunción del n º 3º del artículo 165, y la causa legal del artículo 164 2 5º de la misma ley concursal.

2.- Declaro que DON Heraclio es persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso de TAMAR PROYECTOS Y COSNTRUCCIONES S.L. en liquidación.

3.- Impongo a DON Heraclio la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de tres años.

4.- Condeno a DON Heraclio a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a DON Heraclio a que, solidariamente con la deudora CISTERNAS CARTAGENA S.L., a gue a la masa la suma de 241.221,78 euros, más los intereses que la deudora principal tiene convenidos con TAMAR.

6.- Absuelvo a DON Heraclio las demás pretensiones que contra él se dirigieron en el informe de la administración concursal y el dictamen del MINISTERIO FISCAL.

7.- Absuelvo a DON Octavio representado por la procuradora DOÑA PILAR CARNOTA GARCIA y a CISTERNAS CARTAGENA S.L., en situación procesal de rebeldía de cuantas peticiones se le dirigieron.

No hago especial imposición de las costas de esta sección si las hubiere.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por TAMAR GESTION Y PROYECTOS S.L. y Heraclio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO:Es objeto del recurso de apelación, que nos ocupa, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que decreta como culpable el concurso de la sociedad mercantil TOMAR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. en liquidación, por concurrir la causa legal del art. 164.1 de la LC , en relación con la presunción del nº 3 del art. 165, así como la causa prevista en el art. 164.2.5º LC , declarando a D. Heraclio como persona afectada por dicha calificación, con todos los efectos derivados de tal pronunciamiento, entre los cuales a que solidariamente con la deudora CISTERNAS CARTAGENA S.L. pague a la masa la suma de 241.221,78 euros, más los intereses que la deudora principal tiene convenidos con Tomar.

SEGUNDO:Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

En la STS 174/2014, de 27 de marzo , señaló que: «[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores'.

En el mismo sentido, reiterando tal doctrina la STS 185/2015, de 10 de abril .

TERCERO:En el caso presente, compartimos plenamente el criterio del juez a quo, cuando aprecia la mentada causa de calificación del concurso como culpable.

En efecto, del examen de los autos consta como entre la entidad concursada TOMAR GESTIÓN Y PROYECTOS S.L. y su socia mayoritaria CISTERNAS CARTAGENA S.L. -entidad que reconoce el recurrente ser de su titularidad (véase al respecto el interrogatorio llevado a efecto en el acto del juicio del liquidador D. Heraclio )-, el 27 de agosto de 2009, se lleva a efecto un préstamo vinculado por importe de 241.221,78 euros, que tuvo su correspondiente reflejo contable en el activo de la concursada como crédito contra socio, de esta forma figuraba en asiento de 9 de abril de 2012, sin embargo se procedió a su cancelación por ajuste a 31 de diciembre de 2012, sin que el recurrente hubiera dado explicación mínimamente satisfactoria al respecto. Tal proceder implica una condonación de deuda en perjuicio de la masa de acreedores.

En el acto del juicio el asesor fiscal de la concursada el Sr. Isidoro , interrogado al respecto, manifestó que tal operación se trataba de un préstamo vinculado a un socio, que figuraba en balance, al que hace referencia en su informe previo de auditoría de 2009-2010, liquidándose conforme al interés legal - posteriormente asume la asesoría fiscal de TOMAR-. Afirmó que existía contrato y salida de dinero, estaba 'soportadísimo' el saldo, añadiendo que desconocía las razones por mor de las cuales se anuló. No obstante, especula supongo que pensarían que iba a ser insolvente y lo eliminarían, otra explicación no se le ocurre.

En momento alguno se señala que la cancelación de tal préstamo derive de su pago o extinción. No se cuestiona su vigencia, siendo objeto además de una acción rescisoria.

Es más, al oponerse el Sr. Heraclio , al incidente de calificación del concurso, señala: 'En este sentido, no existe ningún problema en reconocer esta deuda, pero el deudor CISTERNAS CARTAGENA S.L. tiene bienes libres de cargas, y no se tiene conocimiento de que la Administradora Concursal haya reclamado dicha deuda o que haya iniciado los trámites de embargo de los bienes del deudor como es su obligación' (f 365).

Pues bien, si esto lo dice alguien tan cualificado como es el Sr. Heraclio -socio mayoritario de CISTERNAS- no se entiende como se procedió a la cancelación de tal deuda de su propia mercantil, alegando el carácter incobrable del crédito, siendo obvio además el conflicto de intereses existente.

Desde luego, aun no exigiéndose el ánimo doloso, el conocimiento de que, con tal operación injustificada de cancelación, se estaba generando un evidente perjuicio a la masa de acreedores de la entidad concursada, no ofrece ninguna discusión.

El artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave.

Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; y 492/2015, de 17 de septiembre )'.

Es por ello, que consideramos concurre este motivo de calificación del concurso como culpable, ratificando la sentencia apelada en este pronunciamiento.

CUARTO:En relación con el otro motivo del calificación del concurso como culpable, si bien ya no tiene trascendencia decisoria al constatarse la concurrencia del supuesto de hecho del art. 164.2.5 LC antes consignado, lo cierto es que tampoco es incorrecta la argumentación de la sentencia apelada sobre la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165.3, toda vez que no se llevaron a efecto el depósito de las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 con antelación al concurso, con lo que se sustrajo a los acreedores una más que importante información para el conocimiento de la situación real de la concursada, máxime cuando se produjo un deterioro significativo de la situación real de la misma en 2012.

La sentencia apelada cita al respecto y aplica la nueva doctrina de la Sala 1ª sobre la interpretación del art. 165 LC , en SSTS 1 de abril y 3 de julio de 2014 , que opera como presunción iuris tantum tanto del dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. Criterio además al que responde la reforma del mentado precepto por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, aunque no estaba en vigor al abrirse la pieza de calificación del presente concurso.

QUINTO:Tampoco apreciamos vulneración del art. 172 de la LC , con respecto a la consideración del apelante, en su condición de liquidador de la mercantil concursada, como personada afectada, toda vez que los hechos relevantes determinantes de la calificación del concurso le son imputables al derivar del ejercicio de sus propias funciones.

La inhabilitación se acordó en una extensión mínima de tres años, con respeto al principio de proporcionalidad en relación con la infracción cometida, máxime además cuando la salida de bienes de la concursada beneficia a una persona jurídica, que pertenece al apelante, como reconoció en el acto del juicio.

Y, por último, es correcta la obligación de indemnizar daños y perjuicios, en tanto en cuanto el comportamiento del apelante supuso una condonación injustificada de una deuda del activo de la concursada en provecho de la mercantil de la que es socio mayoritario.

SEXTO:La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.