Sentencia CIVIL Nº 402/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 452/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 452/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

Procedimiento: nº 681/2015

Clase: Modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 402 / 2016.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendida por el Letrado D. JOSEP SAPERES LOPEZ.

Ha sido parte apelada D. Eutimio , representado por la Procuradora Dña. MARTA JIMENEZ QUER y defendido por la Letrada Dña. ESTEL OLIVER PASTORET.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Eutimio contra Dña. Consuelo .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales María Fe Alberdi Vera en nombre y representación de Eutimio contra Consuelo y, en consecuencia, acuerdo la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS adoptadas en Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 14 de febrero de 2014 , en los siguientes términos:

- La prestación alimenticia que en lo sucesivo debe abonar Eutimio a favor de su hijo menor Gaspar asciende a la cantidad de 100 euros mensuales, actualizable en función de las variaciones del IPC.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de noviembre de 2016.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Eutimio en la cual se solicita la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 14 de febrero de 2014 , recaída en procedimiento de medidas relativas a la guarda, custodia y alimentos del hijo común no matrimonial, en la cual se aprueba el acuerdo alcanzado por las partes en el acto del juicio, en la que, entre otros pronunciamientos y en lo que aquí interesa se imponía al aquí demandante el pago de una pensión mensual de alimentos para el hijo menor Gaspar , de 200 euros mensuales, actualizable en fución de las variaciones del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, atribuyéndose la guarda y custodia del menor a la madre, la Sra. Consuelo , demandada en la presente litis.

La sentencia de primera instancia recaída en este procedimiento de modificación de medidas, analiza la prueba obrante en autos y considera convenientemente acreditado que el demandante ha visto empeorada ostensiblemente su situación económica, debido a que el Sr. Justino en el momento de dictarse la sentencia en el año 2014 percibía una prestación por desempleo de 426 euros mensuales que quedó extinguida el 20 de septiembre de 2014, sin que en la actualidad perciba ningún tipo de ingreso afrontando los gastos de su propio sustento a cargo del salario de su actual al parecer esposa, con quien convive, así como con los hijos de esta.

A consecuencia de ello, la sentencia afirma como acreditado que el Sr. Eutimio ha empeorado sensiblemente y de forma estable su situación económica respecto al momento de dictarse la sentencia en que se acordó la prestación alimenticia, por causa a él no atribuible y rebaja la pensión de alimentos del hijo menor común a 100 euros mensuales, atendiendo según los razonamientos desarrollados, al principio de proporcionalidad que informa la prestación alimenticia, art. 237.1 del CCCat . y ponderando la situación económica respectiva de cada progenitor.

SEGUNDO.-Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la demandada Sra. Consuelo , e interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba, efectuando una exposición extensa y crítica sobre la apreciación realizada por el órgano 'a quo', sosteniendo que la situación económica de la esposa actual del demandante y de los hijos de esta con quienes el actor convive, no se puede utilizar para fundamentar la sentencia; y que tampoco los impagos de pensiones pueden amparar la modificación propugnada, lo cual es cierto.

Pero siendo un hecho que el demandado no percibía ya la prestación por desempleo que cobraba al recaer la sentencia precedente, el supuesto conocimiento por él de que dejaría de percibirla al cabo de un tiempo no enerva la realidad del hecho del no cobro, que en cualquier caso tampoco permite inferir que el alimentante pudiera conocer la no prórroga de la prestación o la no percepción de un posterior subsidio que pudiera permitirle afrontar los alimentos.

La difícil situación económica de la recurrente ya recogida en la sentencia, aunque sea con algún error de apreciación en cuanto al importe de una prestación no contributiva de 24,25 euros mensuales, que no diarios, y la intrascendencia de la convivencia con los hijos que ella tiene de otra pareja, (que no se plantea como tal, sino que dice que una hija ya no vive con ella, lo cual supone la reducción de una carga económica), parece llevar a quien recurre a considerar vulnerados la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a la modificación de medidas.

Conforme al art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de acordarlas.

Apreciada esa modificación sustancial en la sentencia apelada, según se ha razonado, lo procedente sería rebajar la pensión en su día impuesta al demandante, porque efectivamente no estaría en condiciones de poder asumirla en su situación económica actual, al margen de apreciaciones subjetivas e interesadas de quien recurre, que no puede ocultar el hecho objetivo de la no percepción de ingreso alguno por parte del demandante, y ello no supondría infracción legal ni jurisprudencial por la decisión modificadora.

TERCERO.-Ahora bien, después de recaída la sentencia de primera instancia, la parte demandada ha presentado documental acreditativa de que el demandante ha accedido al mercado laboral encontrándose de alta en la Seguridad Social a partir del 22/08/2016, siendo admitida esta prueba en virtud del art. 752.1 y 3 LEC teniendo en cuenta que está en juego el interés de un menor, se trata de hechos nuevos posteriores a la sentencia y puede repercutir sustancialmente en la decisión a adoptar en esta instancia.

En vista de dicho documento, se dio traslado del mismo a la parte actora para que alegase sobre él y aportase hojas salariales a efectos de conocer el alcance de sus ingresos y su compatibilidad con la prestación de alimentos en la cantidad en su momento establecida, dado que en la actualidad se encuentra trabajando.

Ninguna respuesta se ha recibido a tal requerimiento, ni de alegación, ni de aportación de hojas salariales o cualquier otro sistema de acreditación de ingresos por trabajo.

Consecuentemente, ha de entender la Sala que efectivamente desarrolla una actividad laboral remunerada por la cual percibe el salario suficiente para afrontar los alimentos en la cantidad asumida en su momento, cuando percibía una prestación por desempleo de 426 euros y por ello, lo procedente será mantener los efectos del pronunciamiento de la sentencia apelada hasta la fecha en que el demandante accedió de nuevo al mercado laboral percibiendo un salario que se ignora ante su falta de respuesta al requerimiento formulado, pero que desde luego, aunque fuera el salario mínimo interprofesional, no puede ser menor a la prestación que percibía al convenir la pensión de alimentos del hijo.

Adoptar este criterio de mantener la modificación de la medida hasta el momento del retorno a la actividad laboral, en que dejará de tener efectos la reducción alimenticia, responde a la naturaleza de la prestación y a la razonable posibilidad del obligado a prestarlos.

Como ya ha tenido ocasión de manifestar este tribunal en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17.1 del Códi Civil de Catalunya, que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 236-6.6 del mismo Códi.. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCCat . en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 231-5.1.a), o de extinción de pareja estable , art. 234-7, en relación con el art. 233-8.1 y 233-10.3 del mismo Texto Legal .

Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de alimentos que supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17.1 del CCCat . se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio o la pareja estable, si bien la mayoría de las veces esta contribución se soluciona dentro de los esquemas de estos, pues así lo dispone el propio legislador.

Intentando precisar mas los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 233-2.2b y artículo 233-4.1, en tanto alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial o de pareja y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en puridad 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos habrán de mantener, dentro de lo posible y atendiendo a las circunstancias derivadas de la crisis y a las características familiares, las condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis, a fin de poder satisfacer sus necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenia cuando estaba vigente el matrimonio, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció la Sección 1ª de esta Audiencia en sentencia de 8 de marzo de 1999 ) y también en sentencia de 19 de febrero de 2.003 , donde dijo que:'Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'.

Afirmación que requiere de cierta ponderación cuando las circunstancias evidencian que el estado personal y económico del progenitor obligado a prestar los alimentos, resulta insuficiente para cumplir con toda la carga alimenticia en condiciones de razonabilidad, hasta el punto de abocar al alimentista al ilícito penal, caso de mantener incólume la prestación alimenticia fijada en circunstancias coyunturales de bonanza en el estado del bienestar.

CUARTO.-En el presente caso, es evidente que la situación económica de padre desde que interpuso la demanda hasta que ha retornado al trabajo, revela un empeoramiento que justificó la modificación acordada en sentencia de rebaja de la pensión y por eso la sentencia de primera instancia ha de mantener su decisión y eficacia hasta la fecha en que la nueva modificación de las circunstancias del padre obligado a prestar los alimentos, posteriores a la sentencia apelada, avala cumplidamente el retorno al pago de los 200 euros mensuales en su día pactados.

Lo hasta aquí expuesto comporta una estimación en parte del recurso de apelación, fruto de la alteración significativa de la situación económica del demandante, que justifica la solución heterodoxa que aquí se adopta, la cual además de evitar un nuevo procedimiento de modificación, impide un perjuicio para el hijo bajo patria potestad, facultando el art. 236- 3 del CCCat . al Juzgador la adopción de la medida que aquí se adopta de esta manera.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ en nombre y representación de Dña. Consuelo contra la Sentencia de 17 de mayo de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 681/2015, de los que el presente Rollo dimana, confirmamos dicha resolución, de manera que la prestación alimenticia que en ella se establece de 100 euros mensuales será efectiva hasta el 22 de agosto de 2016, fecha en la que el obligado a prestarla ha vuelto al mercado laboral y por ello deberá continuar abonando los alimentos establecidos en la Sentencia de 14 de febrero de 2014 en los términos que allí se recogen.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.