Sentencia Civil Nº 402/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 467/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0007991

Recurso de Apelación 467/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1120/2014

APELANTE::BANKIA S.A

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO::D. /Dña. Carmen

PROCURADOR D. /Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº 402/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1120/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas a instancia de BANKIA S.A apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Carmen apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. /Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 30/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por Dª Carmen , representados por la Procuradora Sra. López Muñoz, contra BANKIA, S.A., representada por el procurador Sr. Herraiz Aguirre, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes nº orden/oper NUM000 y nº orden/oper. NUM001 de 26 de mayo de 2009, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA euros con SESENTA Y SEIS céntimos (132.390,66), más TRESCIENTS NOVENTA euros con SESENTA Y SEIS céntimos (132.390,66), más intereses legales del capital invertido desde la fecha valor de los contratos y hasta el pago de la cantidad objeto de condena como principal en esta resolución, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución, menos intereses legales de las cantidades que la parte actora ha recibido en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono de las retribuciones y hasta la fecha de esta resolución; ORDENANDO que las acciones en las que forzosamente se han convertido las participaciones preferentes pasen a ser titularidad de la entidad demandada. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la acción de nulidad ejercitada, instando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en dicha demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Reproduce, en primer término, la parte apelante, por una parte, las excepciones de índole procesal esgrimidas en el escrito de contestación a la demanda, aduciendo, por una parte la inviabilidad de ejercitar la acción de nulidad cuando el contrato ya está cancelado, al haber sido novado extintivamente por el canje al que acudió la actora y, por otra, sostener que la cuantía ha de reputarse indeterminada; problemática de la que ya se ha ocupado este Tribunal en resoluciones anteriores, manteniendo un criterio diametralmente opuesto al preconizado por la parte apelante en atención a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la propagación de los efectos de la nulidad, supuesto que en manera alguna puede entenderse que la parte actora acudió voluntariamente al canje, sino que dicha operación fue ideada y ultimada por la entidad apelante impulsando la voluntad de la accionante en una actitud absolutamente rehusable y prevaliéndose de la posición preeminente que en las relaciones contractuales siempre adoptó la accionada, como incluso se desprende del testimonio de la empleada de la entidad recurrente que actuó en el juicio, prescindiéndose en el recurso de lo que integró el objeto del procedimiento originador, donde se está reclamando la nulidad relativa del contrato de participaciones preferentes por concurrencia de un vicio del consentimiento en lo que la cuantía viene determinada por el numerario impetrado. La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los demás alegatos vertebradores de la divergencia con el tratamiento dispensado en la sentencia recurrida a la acción articulada con carácter principal en el suplíco del escrito iniciador del procedimiento de que trae causa esta alzada, sin otra salvedad que los dos últimos reparos enfrentados a la sentencia recurrida. En efecto, en manera alguna es compartible la valoración incorrecta de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador con que se tilda a la sentencia recurrida, cual revela el reexamen de todo lo actuado en el mismo, como autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación. En este sentido es de poner de relieve que la empleada de la entidad demandada que comercializó el producto financiero cuya nulidad se postula en la demanda, Dª Mariana evidenció que existió asesoramiento, así como que la actora tiene un perfil conservador, extremo corroborado incluso por la otra testigo que intervino en el juicio y el documento nº 10 de los acompañados a la demanda rectora, donde se refleja 'perfil muy conservador' situando el riesgo asociado a su perfil muy conservador en un rango de volatilidad menor al 1%, además de no haberse puesto en tela de juicio que la demandante tenga ese perfil en el escrito de contestación a la demanda. En el juicio Dª Mariana puntualizó 'Creo que nosotros todos los productos que hemos ofrecido a Carmen siempre eran productos con una rentabilidad fija en el sentido de depósitos o fondos garantizados o, en este caso, un producto que tenía una rentabilidad fija', lo que diafaniza hasta la saciedad el perfil conservador de la actora. Ninguna contraprueba se ha ejecutado para contrarrestrar dicha conclusión, ya que no puede adjetivarse como tal la circunstancia fáctica de que la actora tuviese participaciones del año 2004 que fuesen canjeados posteriormente, ya que inexiste constancia de que se hubiese informado cumplidamente a la sazón sobre las características del producto en liza. En todo caso, por un lado, no puede concederse una virtualidad desmesurada al testimonio que venimos glosando si la testigo, cual apostilló en el juicio, desconocía si había sido la persona que comercializó el producto financiero en examen, por lo que no puede pretenderse que alzaprimemos ese testimonio y, por otro, del mismo si es deducible claramente que sí existió ofrecimiento a la actora y, por ende, asesoramiento.

Esta inferencia es obtenible, sin más, del perfil conservador que le es atribuible a la actora en conjunción con las demás circunstancias concurrentes, muy particularmente las personales atinentes a su formación cultural, a cuyo efecto se erige en prueba de capital relieve el testimonio de la otra testigo interviniente en el juicio; razonamientos que, dicho está, evidencian que el producto ofrecido y posteriormente contrato era a toda luz inadecuado al perfil de la actora, lo que la prueba documental aportada con los escritos alegatorios fundamentales ha venido a refrendar íntegramente, de lo que ha de seguirse que el conjunto probatorio existente en las actuaciones ha sido aquilatado adecuadamente, a diferencia de lo sostenido en el recurso: '1) Que no puede compartirse existió, una simple comercialización de productos bancarios respecto de los que se dio completa y exhaustiva información, o 2) que el error alegado en la demanda carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, como es su excusabilidad, ni, por último 3) que se ha incurrido en la sentencia respecto a la carga de la prueba, al no haberse acreditado debidamente la concurrencia del vicio del consentimiento, y que se remitió a la parte actora la debida información a fín de que la leyera y la firmara, conforme a lo exigido por la normativa vigente.

No puede sustentarse con consistencia suasoria la ausencia de labores de asesoramiento financiero esgrimida en la alegación tercera del recurso, la que no se construye con asidero en la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador, lo que es extensivo al error que en la valoración de la prueba se mantiene en la misma alegación. En este sentido es de señalar que, por una parte, en el escrito de contestación a la demanda se guardó un mutismo absoluto en orden a las circunstancias personales de la demandante y de la comercialización del producto descritas en la demanda, lo que permite tener por conforme a la parte demandada sobre las mismas con acomodo en el artículo 405-2 de la LEC , sin que las mismas, por lo demás, se pusiesen en tela de juicio por la dirección letrada de BANKIA, SA en el acto del juicio, donde no se solicitó el interrogatorio de la parte demandante. Sin embargo, aunque se prescindiese de lo anterior, siempre podría inferirse la existencia del asesoramiento en materia de inversiones a través del procedimiento presuntivo o de signo indirecto, tomando como hecho-base la llamada informando a la parte actora sobre la existencia de las participaciones preferentes, su grado de conocimiento en productos de inversión y la circunstancia de haberse firmado los documentos que se adjuntaron al escrito de contestación a la demanda como documentos 7, 8 y 11 de la demanda y 6 de la contestación el día 26/5/2009.

Se ha conculcado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de inversión por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. In noce, puede concluirse por tanto de esos hechos-base que partió de personas empleadas en Caja Madrid la iniciativa de contratación del producto financiero que nos ocupa, por lo que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a la ponderación errónea de la prueba predicada, motivo que, cual queda dicho supra, carece de todo desarrollo argumental, lo que comporta inexorablemente su fenecimiento, pero incluso haciendo tabla rasa de que está el motivo huero de contenido, al no combatir la apreciación que de la realidad probatoria se efectuó en la sentencia salvo un referencia sucinta a la testifical ejecutada y a la documental acompañada a los escritos alegatorios fundamentales. A la misma conclusión habría de llegarse si descendiésemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por la potísima razón de que las ordenes de suscripción de 26-5-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV. Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, puede dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 7 y 8 de la demanda y 5 de la contestación. Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Asimismo, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que la demandante, en tanto que cliente minorista, conocía bien los productos que contrataba, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia,(que debió ser de idoneidad al existir asesoramiento) realizado, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera del cliente, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis. Como ha precisado la STS de 8-7-2014 , la omisión del test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

En el mismo sentido la STS de 25/11/2015 , al afirmar 'Así, hemos dicho en la sentencia del Rollo 491/2015 , de 15 de septiembre, con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID, la normativa del mercado de valores ya debe una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en el mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre estos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgos se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo accesorias, sino que tienen carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su solvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4- 1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Distinta suerte han de correr los dos motivos últimos vertidos en el escrito de interposición del recurso, en cuanto que sí ha existido la conculcación del artículo 1303 del CC ; precepto que, como es sabido, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, precepto que, según jurisprudencia copiosa, nace de la Ley y opera, ergo, sin necesidad de petición expresa, por lo que opera de oficio por no representar alteración en armonía entre lo suplicado y lo concedido (por todas , las SSTS de 13/12/2005 y las citadas en la misma, con lo que la demandante ha de reintegrar los intereses de los rendimientos obtenidos desde la fecha en que los percibió, como también la demandada ha de restituir a la actora las cantidades solicitadas como principal en la demanda, más los intereses devengados desde la fecha del contrato. No otro es el criterio mantenido por este Tribunal en reiteradas resoluciones, lo que cristaliza en el éxito del motivo.

En cuanto a la problemática de si los intereses que ha de abonar a la parte actora son los intereses brutos o netos se ha ocupado asimismo este Tribunal en varias resoluciones, siendo dable reproducir lo declarado en la sentencia de 20/5/2016, rollo de apelación 282/2016 , donde expresamos: 'han de ser computados en su importe bruto, es decir, incrementando el importe neto percibido con el correspondiente a las retenciones practicadas; interrogante que ha de ser contestado en consonancia con la tesis preconizada en el recurso, habida cuenta que las cantidades retenidas de los rendimientos e ingresados en la Agencia Tributaria no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes que, como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias. In noce , las cantidades retenidas si se han recibido por la parte actora por cuanto se han ingresado a su nombre, tratándose de un ingreso hecho a su nombre por el retenedor. Significa lo anterior que, para lograr la absoluta neutralidad e indemnidad entre las partes por razón de la declaración de nulidad del contrato, cada una de ellas debe devolver a la otra todo lo que percibió de la contraria, habiendo percibido la parte actora en este sentido no sólo los rendimientos que le fueron ingresados, sino también las cantidades que le fueron retenidas e ingresadas por ellos a la Hacienda Pública con motivo de la percepción de tales rendimientos, ya que sólo así se consigue la finalidad perseguida por el precepto citado como conculcado de que se produzca la recíproca restitución por los contratantes de las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, para que las partes vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidante'; razonamientos que aparejan el éxito del reparo.

SEGUNDO.-Consecuencia del triunfo del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, sin que este pronunciamiento pueda hacerse extensivoa las costas procesales producidas en la primera instancia, al haberse estimado sustancialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda, habida cuenta de la cantidad total impetrada y concedida en cuanto a principal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, en representación de la entidad mercantil BANKIA, S.A., frente a la sentencia dictada el día treinta de junio de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en los únicos extremos de que la parte actora ha de restituir a la contraparte los intereses brutos de los rendimientos que haya percibido desde la suscripción del producto financiero, inacogiéndose el recurso en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0467-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 467/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.