Sentencia CIVIL Nº 402/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 208/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000208/2016

NIG: 3501642120140004752

Resolución:Sentencia 000402/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000297/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Constantino . . Maria Cristina Martell Perez-Alcalde Noelia Espino Sanchez

Apelante Felicidad Maite Machicote Goñi Noemi Arencibia Sarmiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de julio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2015

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Felicidad

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 208/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de divorcio 297/2014 ) seguidos a instancia de D ª Felicidad , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora d ª Noemi Arencibia Sarmiento y asistida por la letrada d ª Maite Machicote Goñi contra DON Constantino , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora d ª Noelia Espino Sánchez y asistida por la letrada d ª Cristina Martell Alcalde y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada d ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Las Plmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Felicidad y D. Constantino , el día 12 de febrero de 2000, en Las Palmas de Gran Canaria. Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción del matrimonio de los cónyuges, para la práctica de las anotaciones correspondientes.

Como medidas definitivas que regirán los efectos derivados de la disolución matrimonial, sin perjuicio de las establecidas por imperativo legal, se decretan las siguientes:

Primera: La patria potestad sobre los hijos menores, continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

Segunda: Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la progenitora materna quien podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta, en los casos en los10 que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de las menores puedan producirse.

Tercera: El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con sus hijos en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de los menores. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de los menores se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias, teniendo en cuenta que el padre reside en Irlanda, mientras que los menores mantendrán su residencia en la isla de Gran Canaria:

1º) El padre podrá estar con sus hijos fuera de los períodos vacacionales, todos los días que permanezca en la isla de Gran Canaria incluyendo la pernocta, previo aviso fehaciente a la progenitora custodia con al menos cinco días de antelación, desde el primer día de su estancia a la salida del colegio, o en su defecto desde las 19:00 horas, hasta el último día de su estancia a la entrada en el colegio, o en su defecto por ser día festivo o no lectivo, a las 19:00 horas. Este régimen es facultativo por razón de la distancia, de la disponibilidad de transporte y por razones económicas. En el caso de que se haga uso de esta facultad, el padre deberá visitar a los hijos en esta isla. La entrega y recogida de los menores se llevará a cabo, en defecto de colegio por ser día festivo o no lectivo, en el domicilio materno.

2º) Los periodos vacacionales se disfrutarán por mitad:

a) Vacaciones de Semana Santa: el padre tendrá a sus hijos en su compañía desde las 19:00 horas del Viernes de Dolores, hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, en los años pares; y desde las 19:00 horas del Miércoles Santo, hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección en los años impares.

b) Vacaciones de verano: el padre tendrá consigo a su hijos un mes, en los años impares será el mes de julio y en los años pares será el mes de agosto. Comenzará el periodo a las 10:00 horas del primer día (día uno) y finalizará a las 20:00 horas del último día (día treinta y uno).

c) Vacaciones de Navidad: el padre tendrá a sus hijos en su compañía desde las 10:00 horas del día 22 de diciembre, hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre, en los años pares; y desde las 10:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 hoas del día 07 de enero, en los años impares.

Los días 25 de diciembre (Navidad), y 6 de enero (Reyes), el progenitor que no tuviera a los menores consigo, siempre que los menores se encuentren en la isla de Gran Canaria, podrá tenerlos en su compañía desde las 16:00 hasta las 20:00 horas

d) Los horarios señalados son orientativos, ya que dependen de los horarios de los vuelos para los traslados del padre, o de los menores, en su caso, debiendo las partes regirse por criterios de flexibilidad, siempre que se traten de horarios que no sean perjudiciales para los menores, según su edad en cada momento.

e) Los progenitores deberán, en su caso, entregar y recoger a los menores al servicio de acompañamiento de menores de la compañía aérea del aeropuerto correspondiente; debiendo indicar al otro progenitor los datos necesarios de cada viaje. En defecto de lo anterior la entrega y recogida de los menores se llevará a cabo en el domicilio materno.

f) Los gastos de desplazamiento de los menores (ida/vuelta) para hacer efectivo el régimen de visitas serán sufragados en su integridad por el padre.

3º) El padre podrá comunicar con sus hijos vía telefónica o vía11 skype los lunes, miércoles, viernes y domingos de todas las semanas durante un máximo de 20 minutos, entre las 20:00 y las 21:00 horas.

" Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación fluida con el otro progenitor, pudiendo visitar a los menores en caso de enfermedad en el lugar o domicilio en el que se encuentren.

" Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los cónyuges, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses de los menores.

Cuarta: DON Constantino , deberá abonar en concepto de prestación alimenticia para sus hijos la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS MENSUALES (800 € mensuales), a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC .

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, se sufragarán en un 50% por el padre y en un 50% por la madre, entendiéndose por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Quinta: No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

Sexta: Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No cabe hacer expresa imposición de las costas procesales.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 31 de julio del 2015 ,aclarada por auto de fecha 1 de septiembre del 2015 se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, cuestionando la valoración de la prueba realizada en la sentencia de divorcio apelada, impugna exclusivamente las medidas económicas de la misma, en concreto el importe de la pensión alimenticia de los hijos comunes, la extensión de los gastos extraordinarios y que no se le haya reconocido la pensión compensatoria que reclamó en la demanda de divorcio.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación y comenzando con las pretensiones económicas relativos a los hijos comunes la parte apelante cuestiona en primer lugar el importe de la pensión de 800 euros impuesta en la sentencia apelada al progenitor no custodio para atender las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes menores de edad, pretendiendo la parte apelante que dicha pensión se fije en 1.200 euros mensuales al considerar que es más proporcional a la capacidad económica del obligado al pago y a las necesidades alimenticias de los menores, parámetros respecto de la que erraría la sentencia apelada al igual que en relación a la situación económica de la apelante, pretendiéndose igualmente en la alzada que el padre no solo abone el 50 % de los gastos extraordinarios sino también los gastos escolares como los de uniformidad, libros y material escolar.

Pues bien esta Sala examinada toda la prueba obrante en autos, incluída la documental admitida como prueba en el presente rollo de apelación, considera que la pensión alimenticia de 800 euros mensuales ( 400 euros por hijo) fijada en la sentencia apelada a cargo del progenitor no custodio cumple los parámetros de proporcionalidad fijados en el Código Civil ,pues conocido es que conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe sin olvidar que la progenitora custodia y por mucho que en gran medida se esté ocupando de la atención personal de los dos hijos comunes en atención a que el demandado reside en el extranjero, también debe atender, aunque en menor proporción a las necesidades alimenticias de los hijos comunes y es que aún cuando pueda admitirse que el demandado pueda volver a trabajar en Bélgica y que percibe más de 500 euros semanales, la sentencia apelada no parte de este último dato económico para la fijación de la pensión a su cargo sino de un nivel de ingresos profesionales como ingeniero de obra civil similar al que tenía al tiempo de la separación, no pudiendo olvidarse que la actora cifraba los mismos en la demanda en 6000 euros mensuales y la sentencia apelada alude a más de 7.500, teniendo además en cuenta los ingresos en principio gananciales, que no del esposo, de varios inmuebles en esta isla y en Irlanda y sus cargas, no constando que se haya interesado la liquidación de la sociedad de gananciales que puede ser coetánea a la demanda de divorcio a fin de esclarecer y distribuir el activo y pasivo de la sociedad de gananciles y debiendo tenerse en cuenta también los ingresos poco claros de la esposa que se ha dado de baja como autónoma sin explicación razonada tras la interposición de la demanda de divorcio y que con una alta cualificación profesional también como ingeniera química y perfecto conocimiento del inglés pues trabajó durante años en Irlanda, se conforma voluntariamente con solo recibir ingresos los algo más de 300 euros que percibe por dar clases de inglés en los Salesionos. Ello así y teniendo en cuenta que los hijos asisten a un centro de educación concertado donde la educación es gratuita, siendo el principal gasto escolar los en torno a 150 euros mensuales por hijo que se abonan por comedor y transpote escolar y los propios del inicio de todo curso académico, que los menores tienen garantizado su derecho de habitación al vivir con su madre en Gran Canaria en una vivienda que tiene en copropiedad con su actual pareja y teniendo en cuenta al resto de necesidades alimenticias medias de cualquier menor que nunca pueden ser suntuarias, la consecuencia no puede ser otra que el mantenimiento a cargo del padre de la pensión fijada en la sentencia apelada de 800 euros mensuales.

Tampoco cabe incluir dentro de los gastos extraordinarios, como pretende la apelante los gastos escolares como de uniformidad, libros y material escolar pues son gastos ordinarios que cubre la pensión alimenticia ya fijada en 400 euros para cada uno de los dos hijos comunes y es que esta misma sección en su sentencia de fecha 5 de diciembre del 2014, recaída en el rollo de apelación 164/2014 exponía en relación a los gastos extraordinarios que ' La prestación alimenticia comprende todos los conceptos del art. 142 del C.C . -de sustento, habitación, sanidad, educacionales...- cubriendo pues todos los aspectos de la vida del menor que tengan carácter necesario, y no suntuoso. Parte de tales gastos pueden determinarse 'a priori' y por ello integran la pensión económica que se fija en las sentencia que resuelven los procesos sobre guarda de menores o matrimoniales. Otra parte carece de posibilidad de determinación bien en su devengo bien en su cuantificación, por lo que no pueden ser objeto de pago mediante la pensión de gasto ordinario, y deberán ser abonados caso por caso previo el acuerdo de los progenitores sobre la producción del gasto y su cuantía -salvo supuestos de urgencia-, o por decisión judicial subsidiaria mediante el incidente previsto en el art. 776 de la L.E.C . Para que se considere judicialmente existente un gasto extroardinario, debe tratarse de un concepto que positivamente tenga conceptuación de gasto alimenticio -necesario, pues, y atinente a los conceptos del art. 142 del C.C .- y que por otro lado, negativamente, no esté comprendido en la pensión ordinaria por su imprevisibilidad. No es suficiente para considerarlo extraordinario que el gasto no sea mensual, como la pensión de alimentos, pues si es previsible pero de regularidad no mensual, sino por ejemplo semestral o anual, como los gastos de inicio de curso escolar, sigue siendo gasto ordinario, siempre y cuando que por la súbita y extraordinaria cuantía del gasto, a pesar de ser previsible en su aparición, no lo sea en su importe.

Son por tantos requisitos del gasto extraordinario:

1º.- Necesario.- Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista ( Sentencia de AP Toledo de 19 de enero de 2010 ; EDJ 2010/29792).

2º.- No tener una periodicidad prefijada. Es decir que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.

4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Características que vienen contempladas de una u otra forma en las Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010 , de AP Valencia de 13 de abril de 2011 , de 28 de abril de 2010 y de 28 de enero de 2010 , de AP Madrid de 8 de abril de 2010 , de 29 de julio de 2010 , de 22 de abril de 2010 y de 25 de marzo de 2011 , de AP Zaragoza de 8 de abril de 2010 , de AP Castellón de 20 de abril de 2010 , de AP Barcelona de 29 de septiembre de 2011 , de 6 de septiembre de 2011 , de 10 de mayo de 2010 , de 14 de mayo de 2010 y de 19 de marzo de 2010 , de AP Cáceres de 11 de febrero de 2010 , de AP Toledo de 8 de septiembre de 2011 , de AP A Coruña de 27 de junio de 2012 ).'

TERCERO. - Restaría por analizar la pretensión de la apelante de que se le reconozca una pensión compensatoria de 300 euros durante seis años, pretensión que igualmente debe rechazarse en esta alzada pues esta Sala no aprecia en la sentencia apelada error alguno en la valoración de la prueba ni infracción de los preceptos reguladores de la pensión compensatoria cuando no se le reconoce a la actora y es que para resolver el supuesto enjuiciado es fundamental partir de la regulación del artículo 97 del CC y de las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en materia de pensión compensatoria y en concretodispone el Artículo 97 que ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

Y en relación a este precepto en la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 : se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... '

En la STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009 , sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: 'Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación'.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina ' De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.23 de enero , ' las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre''. 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación'.

Partiendo de los anteriores parámetros la parte actora no ha acreditado que el divorcio produzca en la misma un desequilibrio económico cuando ambos cónyuges, personas jóvenes y altamente cualificados profesionalmente como ingenieros, han podido desarrollarse profesionalmente durante el matrimonio que si trasladó su residencia a Gran Canaria fue porque así lo decidieron de mutuo acuerdo, estando más vinculada dicha residencia actual a la esposa al ser el lugar de nacimiento que no del esposo. Del propio modo ambos cónyuges cuentan con un importante patrimonio ganancial del que no se ha beneficiado en exclusiva ninguno de ellos o así no consta, no acreditándose que sea la dedicación de la esposa a los hijos la que le esté impidiendo ejercer una actividad profesional plena.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO .- No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Felicidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Las Palmas de fecha 31 de julio del 2015 en los autos de Juicio de divorcio contencioso 297/2014 sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.