Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1050/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 402
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1613 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1050 del año 2016 , a instancia de Dª Dulce ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez, y defendida
por la Letrada Dª Mª del Carmen Haro Martínez; contra D. Bruno Y ALLIANZ , representados en la instancia
y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vichez, y defendidos por el Letrado D. Francisco Luque
Moscoso.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén con fecha 21 de junio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Dulce frente a D. Bruno y la compañía de seguros ALLIANZ, absolviendo a los referidos demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Dª Dulce en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Bruno y Allianz, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28-06-2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia por la que se desestima la acción personal en reclamación de la cantidad de 8.487, 07 euros ejercitada por la actora, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por su menor hijo de dos años de edad entonces, en el accidente ocurrido el día 20-11-13, a consecuencia de la caída en el establecimiento destinado a parque infantil de ocio denominado ' DIRECCION000 ' del que es titular el demandado y con seguro concertado con la Aseguradora codemandada, a virtud de la responsabilidad extracontractual del primero ex art. 1.902 y concordantes Cc , y la acción directa del art. 73 y 76 LCS , se alza la representación procesal de la actora esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, aun no nominándolo así expresamente y partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por riesgo, con la consiguiente presunción de culpa e inversión de la carga de la prueba, argumenta que del resultado de la practicada se ha de estimar, que se incurrió por los responsables del establecimiento en una falta de diligencia concretada en la existencia de algunas bolas de plástico rígidas esparcidas -provenientes de una atracción contigua consistente en piscina llena de aquellas para jugar realizando movimientos dentro de ella-, en el recinto o zona destinado a campo de fútbol y en el que también había también de pelotas de distintos tipos y tamaños para jugar a dicho deporte, produciéndose el accidente del menor al pisar una de dichas bolas en un momento en que la monitora se había ausentado, al no haber sido retiradas pese a reconocer que la existencia de tales bolas es algo habitual.

Aduce además en apoyo de esa falta de diligencia, habida cuenta de la corta edad de la clientela que frecuenta el parque lúdico, que no bastaba con el cumplimiento de los requisitos reglamentariamente exigidos, sino que habría de probarse y no se hizo, haber observado una diligencia especial para evitar eventos como el acaecido, concurriendo además la circunstancia de estar el menor en zona de juego para niños mayores al estar en reforma la zona para pequeños de su edad.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, y como exponíamos en sentencia de 17-2-16 , habremos de partir de la doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, que resume entre otras la STS de 31-5-11 -F.D. 3º- en orden a la configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, y que en parte aparece reiterada en la reciente STS de 22-12-15 , según la cual, con carácter general, 'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.

La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece, la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).'.

Concretamente y por lo que respecta a supuestos fácticos como el que nos ocupa, recuerda que 'Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) En resumen, habremos de concluir que no basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar, ni siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2010 ; acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2004 ), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( STS de 29 de septiembre de 2005 ).

Tercero.- A la luz de la doctrina expuesta queda claro que por más que se trate de la explotación de un negocio, realmente no se puede decir que la actividad que en el mismo se desarrolla comporte un especial riesgo para aplicar la teoría que la apelante pretende, con la consiguiente presunción de culpabilidad, correspondiendo por tanto a la reclamante la acreditación, una vez producido el daño, de la falta de diligencia que imputa.

En cualquier caso, denunciándose la existencia de error en la valoración de la prueba, hemos de tener en cuenta igualmente, como ya ha recordado con reiteración esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya no concurren en el presente supuesto.

efectivamente, por más que se insista por la apelante no se puede equiparar el parque el que se produjo la caída a una guardería o colegio, supuestos en los que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1903.5 Cc , en los que la responsabilidad de los titulares de un centro docente se fundamenta en la transferencia de responsabilidad que hacen los padres o tutores encargados de la guardia y custodia del menor a su favor, al dejarlo bajo su custodia, siguiendo esta responsabilidad según la doctrina mayoritaria, el criterio de imputación cuasi-objetiva, por la cual se atribuye la carga probatoria, por medio de la inversión de la misma, al centro educativo, siendo éste quien ha de probar que actuó con la diligencia debida en el tiempo y en el lugar, y sin omitir deberes objetivos de cuidado.

No obstante, sí sería transmutable para la determinación de la falta de diligencia que se debe acreditar, la atención a tres criterios de actuación esenciales: a) al tipo de juego o de actividad desarrollado por el menor, diferenciando si se trata de un juego o actividad brusca o de riesgo o si se trata de una actividad o juego inocuo o sin riesgo; b) a la edad de los menores, debiendo incrementar la diligencia en la vigilancia en la medida que disminuye la edad y; c) la naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, diferenciando si es una actuación rápida o sorpresiva o si es una actuación que no podía preverse.

Partiendo de dichos criterios, una vez revisada la prueba practicada, lo primero que hay que poner de manifiesto como se resalta en la instancia, es que el establecimiento contaba con la licencia y correspondientes permisos de apertura al cumplir sus instalaciones los requisitos de seguridad que la normativa exige, según el informe pericial adjuntado a la contestación como doc. nº 1 emitido por el Ingeniero Técnico Industrial Sr.

Carlos Ramón , debidamente ratificado en el acto del juicio, en el que afirmó que en su inspección, comprobó que el centro cumple la normativa y sus materiales están todos homologados, incluidas las bolas de la piscina -28:44-.

Cumplidas pues las previsiones normativa y atendiendo a la dinámica en que se produjo el accidente, sobre la que no existe discusión, esto es, cuando el menor de dos años encontrándose en el recinto destinado a campo de fútbol, apto para todo tipo de edades, pisó una bola cayendo y causándose las lesiones, se hubiera podido evitar de haber estado presente la Sra. Isabel , monitora titulada, que a su vez regenta el local con su cónyuge, el demandado Sr. Bruno , que según consta acreditado por su propio reconocimiento en dicho momento había abandonado el recinto de juego para atender a una familia -22:10-.

Es cierto que como la misma también admitió, sus funciones como monitora, consisten en estar vigilando a los menores en el recinto de juego para que observen un comportamiento adecuado y cuidar del uso adecuado de los distintos elementos, de modo que habría de entenderse que entre dichos cometidos está el que no se produzcan accidentes evitables en el desarrollo de los juegos, de modo que habremos de atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar concretas en que se produjo el evento para poder concluir no ya si se observó la diligencia debida atendiendo a la edad del menor, sino más concretamente si aun habiéndose observado la especial diligencia que se pretende, el accidente hubiera sido evitable, y la respuesta a la vista del resultado de la prueba habrá de ser como en la instancia necesariamente negativa.

Para justificar dicha afirmación habremos de tener en cuenta según resulta de todos los testimonios vertidos, que en el momento en que se produjo la caída escasamente había entre 6 y 8 niños, al parecer de edades muy similares a los hijos de la actora, pues eran los hijos de las madres que con aquella se habían reunido para preparar la fiesta de otoño del colegio; que el menor se encontraba disfrutando de una actividad que en principio y salvo imponderables, no revestía ningún especial peligro, máxime atendidas las características del recinto de fútbol, con suelo de goma o material flexible para amortiguar las caídas, rodeado de redes, con porterías pequeñas adaptadas a los menores ancladas y forradas para evitar cualquier golpe como se observa precisamente en las fotografías dos y tres aportadas con la demanda; que las madres tienen acceso desde la cafetería del local para acceder directamente al recinto de juegos y poder comprobar el estado de sus hijos, sin que se justifique como se pretende que no les corresponda ningún tipo de control por más que se pague una entrada, pues reiteramos ni se justifica, ni se puede entender a la vista del tipo de negocio, que lo contratado sea un servicio de guardería; que en el momento del accidente se había ausentado momentáneamente la monitora, lo cual implica la admisión de que efectivamente la misma se encuentra en el recinto de juego cumpliendo su función de vigilancia.

Pues bien, atendiendo a dichas circunstancias y la rapidez con que se hubo de producir la caída si el origen de la misma fue el pisar una de las bolas esparcidas, habrá de convenirse por un lado, que aun habiendo estado presente la Sra. Isabel en tal momento, difícilmente hubiera podido evitar aquella, salvo que se pretenda indebidamente que hubiera un monitor al cuidado de cada niño, lo que se niega en el escrito de apelación, es más ni siquiera parece exigible por tanto que la monitora estuviera dentro del concreto recinto de juego, sino normalmente en el pasillo central que se describe como existente entre las distintas zonas de juego, y; por otro, tampoco el hecho de que habitualmente haya alguna bola de la piscina en el suelo porque los niños las sacan constantemente para jugar con ellas, aunque se ocupen de volverlas a meter en su lugar, como explicó la Sra. Isabel -21:40- , puede venir a constituir la falta de diligencia a la que se trata de imputar el siniestro, pues además de que su aparición pudo ser momentánea, igualmente pudo producirse la caída por pisar alguna de las pelotas que de distintos tipos y tamaños están en el recinto por ser propias del juego que se desarrollan.

En resumen, habrá de concluir como en la instancia, que el carácter fortuito del suceso a virtud del cual se reclama, como un riesgo general de la vida de los que se deben de asumir o soportar en cualquier actividad de la vida, sin que puedan imputarse por ello a un tercero.

En el mismo sentido se pronuncia en supuestos similares al presente, por citar alguna, la SAP de Almería, Secc. 3ª de 20-11-13 , que igualmente determinó la inexistencia de responsabilidad en la caída de un menor al subir unas pequeñas escaleras de tres peldaños forrados para acceder a la piscina de bolas también en un parque infantil, fracturándose el brazo.

También la SAP de Murcia Secc. 5ª de 4-7-06 , tras preguntarse para determinar si existió o no responsabilidad, si la presencia de un vigilante hubiera evitado dicho accidente, en un supuesto en el que al caer un menor sobre otro en la zona de juegos causándole lesiones, responde negativamente, argumentando que nadie puede controlar la actividad de los niños en una zona de juego destinada a los mismos y añade, que cualquiera que haya estado en una de estas zonas de ocio es conocedor de la forma en la que se comportan los niños, así como los continuos choques o golpes de mayor o menor intensidad que se dan como consecuencia de los juegos que desarrollan, algo que no es en modo alguno imputable al propietario del centro, de modo que concluye que el accidente no hubiera podido ser evitado por estar causado por la propia actividad de los niños en el interior de la zona de juegos, por lo que ningún vigilante hubiera podido impedir la caída del niño sobre la pierna de la pequeña...'.

Finalmente, la SAP de Málaga, Secc. 6ª de 12-3 2-08, también desestimó la demanda en un supuesto en que una menor de 3 años, al jugar en una piscina de bolas de un parque infantil cayó fracturándose el codo, argumentando que el accidente no fue imputable ni a la instalación, ni a la vigilancia de los empleados del centro de ocio, pues ni siquiera la misma madre, que la vigilaba atentamente pudo evitar la caída que le ocasionó la fractura.

Se desestima pues por lo expuesto y por los propios fundamentos de la resolución recurrida, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, con fecha 21-6-16 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.613 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1050 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.