Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 546/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2013/0013105
Recurso de Apelación 546/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1609/2013
APELANTE: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000
PROCURADOR D./Dña. JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE
APELADO: D./Dña. Antonio
PROCURADOR D./Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ
SENTENCIA Nº 402/2017
ILMOS/AS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1609/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Alcobendas, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS representado por el Procurador
D. Jorge J. Bernabeu Trave; y de otra, como parte demandado-apelado D. Antonio representado por la
Procuradora Dña. Susana Escudero Gómez .
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, en fecha 22 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D.

Jorge Bernabéu Travé, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Alcobendas, defendida por el Letrado D. Francisco Javier Blanco González; y dirigidos contra D.

Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Moruno Cuesta y defendido por la Letrado Dª. Elena Rodríguez Martín, ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la actora. .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .

La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Alcobendas formula recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda interpuesta contra el propietario del piso NUM001 , D. Antonio y, con ello, la condena al pago de 4.082,36 € reclamados en concepto de reparación de los daños en la impermeabilización de la terraza del piso NUM001 , causa de las filtraciones en la vivienda del piso inferior.

Para la adecuada decisión de la cuestión debatida resultan de intereses los siguientes antecedentes: 1.- La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Alcobendas el 23 de octubre de 2013 y al amparo de los artículos 7 y 9 LPH ejercita acción contra el propietario del piso NUM001 interesando la condena a la ejecución de las obras necesarias de reparación de la impermeabilización de su terraza dañada bajo la instalación y anclaje al forjado del acristalamiento existente.

En defensa de su pretensión aduce que el demandado tiene en su terraza una instalación de cerramiento y acristalamiento cuya fijación consta anclada en el forjado, habiendo quedado perforada y dañada la impermeabilización, lo que viene causando importantes y permanentes filtraciones de agua en el piso inferior, hecho reconocido por el demandado quien, tras tratarse el tema en sucesivas Juntas, definitivamente en Junta general Ordinaria de 28 de noviembre de 2012 se comprometió « a ejecutar la reparación de la terraza en los términos comentados en la reunión (desmontaje del cerramiento y corte de los anclajes realizados en el forjado), ya que espera obtener la financiación necesaria de un banco para afrontar el pago de la obra.» Y que por unanimidad los vecinos aceptaron el compromiso de D. Antonio de realizar la obra de reparación de su terraza en abril/mayo de 2013.

El 4 de febrero de 2015, la Comunidad de Propietarios demandante presentó escrito de ' modificación de demanda por ampliación de hechos nuevos ' en el que solicitaba ' que la obligación reclamada en origen no sea ya la de 'hacer', sino la de 'pagar' o reembolsar a la actora la cantidad de cuatro mil ochenta y dos euros con treinta y seis céntimos (4.082.36. €), que es el coste que ha significado a la Comunidad de Propietarios asumir la realización de las obras que debía de haber realizado el demandado, y todo ello en virtud de cuanto consta expuesto en el cuerpo del presente escrito' . Como justificación de la reclamación económica formulada en lo que por Decreto de 8 de abril de abril de 2015 se denominó ampliación de demanda, se alegó el agravamiento de las filtraciones y del peligro creado con posterioridad a la formulación de la demanda.

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones, en esencia, y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) La prueba practicada no ha acreditado que la defectuosa ejecución de la instalación y anclaje al forjado del cerramiento de la terraza del demandado, dañando la impermeabilización, sea la causa de las filtraciones en la vivienda inferior, siendo irrelevante a estos efectos que el demandado, creyéndose responsable, se comprometiese verbalmente a efectuar dicha reparación. No se ha practicado una prueba pericial encaminada a probar el origen de las filtraciones; no consta que con anterioridad a la reparación efectuada como consecuencia del taponamiento del sumidero del NUM001 , se haya levantado el suelo para comprobar el estado de la impermeabilización de la terraza, se hayan realizado pruebas de estanqueidad, se haya comprobado el estado de los remates, se hayan efectuado calas en el techo de la vivienda NUM002 para localizar los puntos de filtración de agua y establecer así su correspondencia con los anclajes del cerramiento realizado en la terraza del demandado. Y tampoco se desprende del informe realizado por el arquitecto técnico D. Teodoro cuyas afirmaciones se basan en su apreciación visual ni de la declaración del testigo D, Juan Enrique , de Impermeabilizaciones ESPAÑOLAS,S.A., encargado de la ejecución de las reparaciones; b) La valoración conjunta de la prueba practicada acredita la existencia de humedades desde antiguo, la realización de diversas intervenciones y reparaciones en la terraza, tanto al efectuar el cerramiento como por parte de la Comunidad para reparar las goteras, así como la defectuosa ejecución de las obras de la ITE por ACOMED, la especial configuración de la terraza, como paño único entre dos viviendas, la existencia de un único sumidero en la terraza del NUM001 que recoge y evacúa todas las aguas hacia una única bajante, y la existencia de un paso de agua entre ambas terrazas, lo que impide establecer un nexo causal directo entre los anclajes del cerramiento y las filtraciones máxime cuando ni una sola prueba técnica y objetiva se ha realizado encaminada a identificar el origen de las mismas.

3.- Contra la sentencia la comunidad de propietarios demandante formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos que introduce con las siguientes formulas:
PRIMERO.-Por vulneración de la doctrina de los actos propios: el reconocimiento de responsabilidad y compromiso del demandado. Y por error en aplicación de los artículos 1.089 y 1.887 del Código Civil .



SEGUNDO.-Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.



TERCERO.-Por error en la valoración de las pruebas.



CUARTO.- Por error en la aplicación del art. 394 de la LEC .' Y terminó solicitando la revocación de la sentencia dictando otra por la que se estime la demanda con condena en costas al demandado.

4.-El demandado interesó la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO .- Sobre la falta de motivación de la sentencia y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo argumental del motivo del recurso alega el apelante que 'incurre en falta de motivación la sentencia recurrida, por cuanto, al declarar 'irrelevante' el compromiso asumido por el demandado, no lo motiva en modo alguno, como tampoco expone la razón de invalidar de oficio tal asunción de responsabilidad y compromiso sin tan siquiera haberlo solicitado así la defensa del demandado, ni haber impugnado los acuerdos de las juntas en las que así consta.' Sobre la falta de motivación la STS 496/2011, de 7 julio , reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre , establece que: « La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 )», si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que «el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente ó extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )».

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida en modo alguno adolece de falta de motivación en tanto que, de un lado, no es cierto que el juzgador haya « invalidado de oficio tal asunción de responsabilidad y compromiso sin tan siquiera haberlo solicitado así la defensa del demandado », pues del escrito de contestación se desprende la defensa de la ineficacia del compromiso asumido por el demandado. Y así en la página 5 del escrito de contestación se alega lo siguiente: « Se exige a Don Antonio la reparación de las goteras de la vivienda del NUM002 , existentes por la realización de obras deficientes, en base a un supuesto compromiso que el Sr. Antonio asumió. Lo cierto es que, mi representado en esas fechas había estado muy enfermo y con sesiones de quimioterapia, no estaba al día de los problemas de la comunidad y desconocía la situación real y el verdadero origen de las goteras puesto que la comunidad no comunicó ni informó al Sr. Antonio que las filtraciones que le vienen reclamando provienen de años atrás y que fueron objeto de una reparación defectuosa; además, de ser responsabilidad de la comunidad la reparación de elementos comunes, como es la terraza del ático de mi mandante » Y, de otro, el demandante tampoco invocó en su demanda la doctrina de los actos propios como único fundamento de la responsabilidad del Sr. Antonio .

Sentado lo anterior, no se aprecia defecto de motivación en la sentencia apelada pues aun cuando es escueta y concisa en la valoración del compromiso asumido por el demandado, limitándose a afirmar que es irrelevante que este, creyéndose responsable, se comprometiese verbalmente a efectuar la reparación, no es menos cierto que dicha valoración se realiza tras desarrollar la concurrencia de los requisitos del art.1092 del Código Civil y destacar la ineludible prueba del nexo causal entre la defectuosa ejecución del anclaje y cerramiento y el daño causado, esto es, la causa de las filtraciones que no estima acreditada por el solo compromiso de reparación asumido por el demandado, no acompañado de una prueba pericial, motivación suficiente que excluye el defecto procesal denunciado.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y el error en la valoración de la prueba .

El sustento jurídico y los razonamientos que fundamentan ambos motivos están estrechamente relacionados por lo que la respuesta será única y conjunta para ambos.

En el desarrollo argumental de ambos motivos invoca el apelante que ha sido el reconocimiento y asunción de la responsabilidad de hacer la obra por parte del Sr, Antonio , posteriormente incumplida, la que dio lugar a la interposición de la demanda sin tan siquiera solicitar prueba técnica o pericial alguna confiando en la plena validez de dicho reconocimiento y en las expectativas generadas por el mismo; y que, además, el juez yerra en la valoración de la prueba la cual, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia apelada, sí acredita el atranco del sumidero por suciedad de la terraza del NUM001 y la efectiva perforación de la tela impermeabilizante a consecuencia del cerramiento instalado en la terraza del demandado.

Para la decisión del motivo cumple recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'. Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 « En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

De igual forma la sentencia del TC nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, recuerda que : '... es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad que para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993 , FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2).

El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación '.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras visionar el soporte de la grabación del acto del juicio y revisar la prueba practicada, extrae las siguientes conclusiones: 1.- Sobre el atranco del sumidero por la suciedad de la terraza del NUM001 .

Declara la sentencia apelada que « el informe no fija el foco de las recientes humedades en el cerramiento sino en el sumidero, que aparentemente estaba limpio, lo que denota que o bien no estaba correctamente ejecutado o bien era inhábil para evacuar las abundantes aguas pluviales, siendo obligación de la Comunidad y no del propietario la de mantener los elementos comunes del inmueble en forma que no menoscaben el derecho al goce pacífico de los elementos privativos» ; sin embargo, tal afirmación no se compadece con el contenido de los informes que obran en autos acreditativos del estado del sumidero.

Consta así en el doc.4 de la demanda emitido por el Cuerpo de Bomberos en relación a la intervención realizada el día 11 de noviembre de 2014 con motivo de la inundación producida en el piso NUM002 que ' en la vivienda y fecha de referencia fue necesaria la intervención de efectivos del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid por una inundación provocada por el taponamiento del sumidero ubicado en la terraza del piso inmediatamente superior al citado, lo que produjo una inundación en el propio piso y una filtración al NUM002 ocasionándole daños diversos en forjado, paramentos verticales y horizontales e instalación eléctrica'.

Consta en el informe emitido por la Policía Local el 13 de noviembre de 2014 'que se persona en el lugar una dotación de Bomberos alertada por la mujer. Esta dotación accede a la terraza de la vivienda en cuestión desde otra terraza con la que linda y proceden a desatascar el sumidero, comenzando a aliviar el agua retenida que estaba entrando a la vivienda y filtrándose a la vivienda del tercero' ; en el de 24 de noviembre de 2014 en el que se afirma que 'que los agentes son informados que en el piso de arriba no se encuentra actualmente viviendo nadie, encontrándose el mismo con un embargo del banco, no pudiendo localizar a nadie responsable del mismo y que el problema radica en el sumidero que se atranca y no traga derivando ello a unas balsas de agua en el piso de arriba, no pudiendo acceder al mismo para subsanar la avería.' Y en el informe de la Subdirección General de licencias del Ayuntamiento de Alcobendas se constata que 'los servicios Técnicos municipales han comprobado la existencia de humedades que afectan al confort de dicha vivienda, a la salubridad y al funcionamiento de su instalación eléctrica. A criterio técnico, el origen de dichas humedades pudiera derivarse de la cubierta del inmueble, en la que existen tanto elementos comunes como privativos. Por ello, sin perjuicio de que con fecha 05/10/2009 se certificara por parte de técnico competente la reparación de todas las deficiencias detectadas en el Acta de Inspección Técnica relativa a este edificio (incluido unas humedades que afectaban a la vivienda referida con anterioridad), se recuerda la obligación genérica exigible a todos los propietarios de inmuebles de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, debiendo realizar los trabajos y/o obras que resulten necesarios, en este caso, en la cubierta de dicho edificio, a fin de mantener las debidas condiciones de habitabilidad del piso NUM002 .' A ello se suma que el arquitecto técnico D. Teodoro , ya en la fecha de inspección de la vivienda, el 14 de octubre de 2014, constató que « cerca del sumidero de la terraza hay acumulación de arenilla negra » y lo documentó con la fotografía 17 de su informe. Y que en el informe aportado en el juicio ordinario 827/2015 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Alcobendas seguido a instancia del propietario del piso NUM002 contra la Comunidad de propietarios aquí demandante y contra el demandado en solicitud de condena solidaria a la reparación de los daños de su vivienda, emitido por el arquitecto técnico D. Adrian , se concluye que ' el origen del siniestro que nos ocupa se localiza en atasco del sumidero de la Terraza de la vivienda NUM001 , el cual es compartido por esa vivienda y la de su izquierda y en defecto de impermeabilización bajo el solado de la citada Terraza de la vivienda NUM001 .' Sin embargo, lo anteriormente acreditado, el atranco del sumidero por la suciedad de la terraza del NUM001 , carece de transcendencia para la resolución de la litis en la que no se reclama la reparación de los daños por filtraciones causados en el piso NUM002 que, según manifestó la demandante en su escrito de 'modificación de demanda por hechos nuevos' , se agravaron por la caída de las primeras lluvias de la temporada 14/15 y la suciedad de la terraza del piso NUM001 , lo que es objeto de otro procedimiento; lo que se reclamó en la presente litis era la condena de hacer las obras de reparación de la impermeabilización de la terraza dañada bajo la instalación y anclaje al forjado del acristalamiento existente. Condena de hacer que en el escrito que el Juzgado calificó de 'ampliación de la demanda' se sustituyó por la condena al pago de 4.082,36 € que la comunidad demandante abonó para la reparación de la causa de las filtraciones. Dice así en su escrito de 4 de febrero de 2015 que ' como quiera que la acción originariamente ejercitada era una acción con la que se reclamaba una 'obligación de hacer' y la obra cuya realización se reclamaba ya ha sido hecha por la Comunidad de Propietarios actora, ante la urgencia sobrevenida (...) procederá modificar el 'petitum' para que la obligación reclamada no sea ya la de 'hacer' , sino la de pagar o reembolsar la cantidad de cuatro mil ochenta y dos euros con treinta y seis céntimos (4.082.36 €) que es el coste que ha significado a la Comunidad de Propietarios asumir la realización de las obras que debía de haber realizado el demandado, según constaba acordado en las Actas de las Juntas de Vecinos y a ello se había comprometido el demandado '. Y el letrado de la demandante en acto de audiencia previa, como resulta del soporte de grabación que se incorpora al procedimiento, expuso que « el objeto era uno al presentarse la demanda originaria , la obligación de hacer, reparar las filtraciones en la terraza del demandado a consecuencia de la perforación de la tela asfáltica impermeabilizante por la instalación del cerramiento, pero las filtraciones se agravaron por deshabitar la vivienda y falta de limpieza del desagüe , lo que embalsó el agua de su terraza. Este agravamiento, como todavía no estaba contestada la demanda, por el art.401 LEC , amplió y modificó la demanda reclamado ya un derecho de reembolso. Esto no significa que esté reclamando por siniestro de diciembre de 2014, eso supuso el agravamiento ».

Y si alguna duda quedase sobre lo que constituye el objeto del procedimiento, de la lectura de la factura emitida por Impermeabilizaciones Españolas SA , que se aporta en sustento de la reclamación formulada en el escrito de 'ampliación de la demanda'( folio 123 actuaciones) se aprecia que no existe ninguna partida o concepto relacionado con el atranque u obstrucción del sumidero, pues en ella se comprenden los siguientes conceptos: ' Levantar solado existente hasta llegar a la impermeabilización, impermeabilización áticos con Derbigum soldado, impermeabilización de petos con Derbigum soldado, capa separadora geotextil de 150gr/ m2, solado con baldosa de gres anti-hielo, solada de rodapiés con baldosa de gres anti-hielo, cazoleta con sifón Tipo D, rejilla de remate de solado de 200x200mm y rehacer puerta de entrada a la terraza'.

2.- De la necesidad de levantar el cerramiento de la terraza del NUM001 para crear un vaso estanco con los solapes debidos y salvar la perforación de la tela impermeabilizante.

La prueba practicada acredita la instalación de un cerramiento de aluminio y cristal en la vivienda del NUM001 , que amplió sus habitaciones a fachada ocupando parte de su terraza. Así se aprecia en la fotografía 18 del informe de D. Teodoro , en la que se observa la cubierta del cerramiento de aluminio ejecutada en la terraza del piso NUM001 ; sin embargo, no se ha acreditado que la causa de las filtraciones y humedades lo sea la perforación de la tela impermeabilizante a consecuencia del cerramiento de la terraza ejecutada por el demandado. De hecho, en la factura aportada por la demandante y emitida por la reparación de la causa de las humedades y filtraciones, cuyos conceptos ya hemos desglosado, no se describe ninguna actuación tendente a subsanar la pretendida ' perforación de la tela impermeabilizante ', ni a ella se refirió el testigo D.

Juan Enrique en su declaración judicial ni sobre ella fue interrogado por ninguna de las partes.

La perforación de la tela impermeabilizante tampoco se acredita con el dictamen de D. Teodoro quien informa que ' la circunstancia por la cual sobre la terraza original del inmueble NUM001 se actuó en su momento cambiando su configuración al realizar el cerramiento con aluminio, supuso el corte de la continuidad de la impermeabilización inicial del vaso de la propia terraza, que está motivando parte de las humedades existentes' , si bien, el referido testigo, en esta condición fue propuesto y admitido, declaró en el juicio que no pudo ver que la tela impermeabilizante estuviera rota porque no pudo entrar a la vivienda del NUM001 pero que « la propietaria del NUM002 le enseño fotos donde se veía una cuadradilla que podría ser de uno de los pilares del cerramiento, que es la foto 20 de la página 16 ». No obstante concluye « que las humedades son consecuencia del fallo de la impermeabilización de la cubierta plana de la terraza y/o cerramiento de aluminio instalado en la misma del inmueble NUM001 ».

Tampoco hace mención alguna a la perforación de la tela asfáltica D. Adrian , cuyo informe se aportó vía documental al acto del juicio, y quien constata que 'la terraza de la vivienda NUM001 y la de la vivienda visitada no estaban a nivel inferior al de sus estancias habituales o separadas de éstas mediante un peldaño ascendente, sino que se formalizan sobre un recrecido a partir del nivel de esas estancias habituales (foto 51) y la única barrera de separación era el cerco de la carpintería de sus puertas balconeras, por lo que, de producirse acumulación de agua en esas terrazas, el agua penetrará con mucha facilidad a las estancias cerradas de las mismas, provocando su inundación' y concluye que «el origen del siniestro que nos ocupa se localiza en atasco del sumidero de la terraza de la vivienda del NUM001 , el cual es compartido por esa vivienda y la de su izquierda y en defecto de impermeabilización bajo el solado de la citada terraza de la vivienda NUM001 '.

Y el testigo D. Juan Enrique , quien realizó las obras de impermeabilización de las terrazas del NUM003 y NUM001 del inmueble en enero de 2015 y que determinaron la modificación del petitum de la demanda, declaró en el acto del juicio que levantó el cerramiento de aluminio del NUM001 y la puerta de acceso a la terraza , que no había altura de peto y a través de la puerta el agua se metía, que retiraron la puerta, se cortó y se redujo para hacer una batiente. Y que bajaron hasta la impermeabilización antigua, si bien no se tocaron los pilares, encontrando en vez de tela asfáltica, caucho, material mucho menos impermeabilizante.

Y en definitiva, porque la reparación ejecutada por la comunidad afectó a la impermeabilización del solado de las terrazas de la vivienda del NUM003 NUM001 , y no solo a la del demandado lo que permite concluir que la causa de las filtraciones se haya en un defecto generalizado de impermeabilización de la terraza , lo que se deduce no solo por el informe del Sr. Teodoro quien en su propuesta de reparación indica la necesidad de reparación de la terraza de la vivienda NUM003 « por aseguramiento del conjunto y poder tener garantía de las reparaciones a realizar al tratarse de una única cubierta plana desde el punto de vista de su impermeabilización y evacuación» sino también por las reparaciones acometidas por la mercantil 'Impermeabilizaciones Españolas SA' que consistieron, y así lo declara el SR. Juan Enrique , en la impermeabilización en todo el paño de la terraza del NUM003 NUM001 .

3.- Sobre la doctrina de los actos propios.

La falta de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión articulada en la demanda tampoco se suple por la aplicación de la doctrina de los actos propios a pesar del compromiso asumido por el demandado frente a la Comunidad.

Cierto que en Junta general Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de 24 de noviembre de 2011, en el punto cuarto del orden del día sobre ' gotera piso NUM002 . Inicio acciones judiciales contra el propietario del piso NUM001 . Acuerdos a tomar ' por mayoría , con 2 votos en contra, se acuerda reclamar al propietario del piso NUM001 la reparación de las goteras existentes en el piso NUM002 y si no lo hace en el plazo de un mes proceder a su reclamación por vía judicial . Que en Junta general Ordinaria de 2 de julio de 2012, en el punto segundo del orden del día sobre ' reclamación judicial humedades existentes en el piso NUM002 contra quien legalmente proceda, acuerdos a tomar ' se acuerda 'por mayoría ( 4 votos a favor y 3 votos en contra) esperar a que el propietario del piso NUM001 realice las obras en el mes de noviembre de 2012.' Y que, finalmente, en la Junta general Ordinaria de la Comunidad de Propietario de 28 de noviembre de 2012, en el punto cuarto del orden del día, se acordó lo siguiente: ' Gotera piso NUM002 Reparación terraza NUM001 De inicio acciones judiciales contra el propietario del piso NUM001 . Acuerdos a tomar. (...) D.

Antonio , propietario del piso NUM001 , informa de las circunstancias personales que le han impedido iniciar los trabajos de impermeabilización de la terraza y agradece la paciencia del vecino afectado por las goteras. Asimismo, se compromete a ejecutar la reparación de la terraza en los términos comentados en la reunión (desmontaje del cerramiento y corte de los anclajes realizados en el forjado), ya que espera obtener la financiación necesaria de un banco para afrontar el pago de la obra. Por unanimidad los vecinos aceptan el compromiso de D. Antonio de realizar la obra de reparación de su terraza en abril/mayo de 2013.' Sin embargo, dicho compromiso, además de por las razones contenidas en la sentencia apelada, se muestra irrelevante a la luz de la prueba practicada pues aunque el demandado hubiese ejecutado las obras a las que se comprometió (desmontaje del cerramiento y corte de los anclajes realizados en el forjado, cortes que ni siquiera constan acreditados), no se habrían evitado las filtraciones que según la reparación efectuada por la propia comunidad consistieron en la impermeabilización en todo el paño de las terrazas del NUM003 y NUM001 .

Como declara la STS 127/ 2017, de 24 de febrero, rec. 984/2014 , recordando la sentencia 56/2015, de 6 de febrero :« La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que 'precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica' , dice la sentencia de 9 mayo 2000 , reiterada literalmente por la de 21 mayo 2001 ». Carácter concluyente e indubitado, con plena significación jurídica e inequívoca del compromiso y responsabilidad asumida por el demandado, que en el presente caso resulta ajeno a la causa de los daños de la terraza.



CUARTO .- Sobre el error en la aplicación del art. 394 LEC .

En el desarrollo argumental alega el apelante que 'no resultaría ajustado a derecho condenar en costas a la comunidad de propietarios actora, toda vez, que fue precisamente la asunción de responsabilidad del Sr.

Antonio y su compromiso de ejecutar la reparación objeto de litigio lo que, tras su incumplimiento, motivó el presente proceso judicial, generó unas expectativas en mi mandante que, con su incumplimiento, dio lugar a la interposición de la demanda '.

Tal argumento no puede ser acogido pues y tal y como consta en Acta de Junta General Extraordinaria de 2 de julio de 2012 « el Sr. Presidente señala que en el caso de que la comunidad quisiera iniciar un procedimiento judicial, el abogado ha informado que sería necesario realizar un informe pericial », lo que desmonta el fundamento del motivo del recurso.

A ello se suma que ninguna infracción es de apreciar del art.394 LEC que en materia de imposición de costas aplica el principio de vencimiento salvo que el caso presente dudas de hecho o derecho, que no han sido invocadas por el apelante.

El motivo se desestima.



QUINTO .- Costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante de conformidad con el art.398 LEC Vistos, los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge J. Bernabeu Trave, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS, contra la sentencia número 443/2016, dictada el día 22 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas, en los autos de juicio ordinario número 1609/2013, que se confirma.

2.- Se imponen al apelante las costas del recurso .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE ALCOBENDAS, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.

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