Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 925/2015 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 925/2015
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ESTEPONA
JUICIO ORDINARIO Nº 477/2014
SENTENCIA Nº 402/17
En la ciudad de Málaga a quince de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos
con número 477/2014. Interpone recurso 'MANTENIMIENTOS ESTEBUNA S.L.', que comparece en esta
alzada representada por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y asistida del Letrado D. Francisco
Juan Caravaca Muñoz. Comparece como apelada 'MULTISERVICIOS BRINVERK S.L', representada por el
Procurador D. José Antonio López Guerrero y asistida del Letrado D. David García Virto.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de marzo de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio López Guerrero, en nombre y representación de entidad Multiservicios Brinverk S.L, contra la empresa Mantenimientos Estebuna S.L, debo condenar y condeno a ésta a que satisfaga a la actora la cantidad de 6.752,41 euros, más el interés legal desde la fecha en que debió ser abonada; con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de junio de 20107.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de 'MANTENIMIENTOS ESTEBUNA S.L.' viene a impugnar la sentencia que le condena al pago de la cantidad íntegra que se reclama en la demanda por errónea valoración de la prueba en lo concerniente a los hechos obstativos aducidos en la contestación a la demanda relativos a que los trabajos de la instalación de aire acondicionado en la vivienda en que se ejecutaba la obra no se realizaron correctamente, incluyendo la instalación de una máquina distinta a la contratada, más barata y de peor calidad, que no llegó a funcionar nunca porque no fue conectada por el encargado de la demandante, y la omisión de la instalación de tres de los cinco termostatos previstos, dos de los cuales ni siquiera llegaron a la obra. Aduce en su apoyo la apelante la carta remitida por el representante del propietario promotor de la obra, Sr. Teodulfo y el interrogatorio del propio representante de la apelante; así como los testimonios de D. Luis Antonio y D. Alejo , y que no se hace referencia en la sentencia a la demora de dos años en reclamar el pago por la actora, de la que no se tuvieron noticias desde que fueran ambas empresas expulsadas de la obra por la propiedad. Se opone, en cualquier caso, al pago de intereses desde que la cantidad reclamada 'debió ser abonada', porque incurrió la actora en retraso desleal.

La apelada se opone al recurso porque pretende sustituir la apelante con su criterio el objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, y alega que ha quedado acreditado que la maquinaria y el material quedaron en la obra, estando pendiente sólo la puesta en marcha, lo que se dedujo en la factura, y que la propiedad no entendió que no se había colocado en el exterior sino en un emplazamiento provisional interior por motivos de seguridad.



SEGUNDO .- Aunque la cuestión que se plantea es esencialmente probatoria, conviene consignar que reclamado por la contratista actora a la subcontratista demandada el precio concertado por la ejecución de obra consistente en el suministro de maquinaria y mano de obra para la instalación de aire acondicionado en una vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 en Marbella, esta última, apelante condenada al pago, se opuso aduciendo que la maquinaria era distinta a la contratada e inadecuada y que los trabajos fueron defectuosamente ejecutados, lo que motivó su expulsión de la obra y que la promotora de la obra 'FLEURENHOF S.L.' no abonase más de seis mil euros que estaban presupuestados para la instalación del aire acondicionado, por lo que la cuestión suscitada por la apelante ha de enmarcarse jurídicamente en la doctrina sobre el la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato, de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 1284/2006, de 20 de diciembre , señalando que se ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ).

Establecidos estos presupuestos, ha de decirse que la sentencia analiza la prueba documental y testifical practicada, habiendo de considerar la valoración de la prueba que se efectúa en la misma inmune a la impugnación basada en el interrogatorio del representante de la apelante, puesto que, con arreglo al art.

316 de la LEC , al margen de la valoración conjunta con el resto de la prueba, las respuestas del mismo sólo hacen prueba en lo que le sea perjudicial.

Precisamente valorando conjuntamente los interrogatorios de las partes y el testimonio de D. Luis Antonio , a la sazón responsable de la empresa 'SOLUCIONES PRÁCTICAS ARCOS S.L.' y contratista en la misma obra encargado de la ejecución del suelo radiante que se hizo cargo de la finalización de los trabajos de instalación de aire acondicionado, que proporciona una visión bastante clara y directa de lo sucedido si se conjuga su propia declaración con las facturas y carta dirigida al Sr. Teodulfo (responsable de la promotora), queda acreditado que el suministro de maquinaria se realizó en lo esencial a costa de la demandante 'MULTISERVICIOS BRINVERK S.L.', pero que la instalación, que ciertamente estaba pendiente de la puesta en marcha, no estaba correctamente realizada, destacando que la unidad exterior se hallaba en el interior con las conexiones realizadas, y ello motivó que la propiedad expulsase de la obra tanto a la contratista como a la subcontratista, litigantes ambas en este procedimiento.

La empresa del testigo concluyó la instalación reubicando correctamente la maquinaria, rehaciendo las conexiones, y comprobando la inexistencia de fugas, habiendo suministrado e instalado los cuadros eléctricos y dos termostatos. Por ello facturó a la propiedad 3927,35 € entre el 6 de octubre de 2008 y el 1 de diciembre del mismo año, pero sin concreción alguna ni desglose de conceptos, lo que no se subsana en la carta dirigida al Sr. Teodulfo , en el que solo se detallan los trabajos realizados y el material suministrado a su costa que hemos señalado, pero sin asignación del importe de cada partida ni del total facturado por estos trabajos.

Ha de considerarse acreditado, por tanto, que sí concurrió una defectuosa ejecución de la obra y en esto diferimos de la sentencia apelada, puesto que queda huérfana de prueba la explicación de la actora de que la ubicación de la maquinaria fuese meramente provisional, dado que nada de eso se refiere en la demanda ni encaja con el hecho de que estuviesen finalizadas las conexiones y pendientes sólo de puesta en marcha; sin embargo también es claro que la maquinaria suministrada es la que ha quedado instalada, habiendo necesitado sólo de dos termostatos, los cuadros eléctricos y dos rejillas que refiere el testigo en su declaración, por lo que no puede considerarse probada la inidoneidad y falta de calidad de la maquinaria que se aduce por la apelante ni que concurra un incumplimiento total absolutamente enervante de la obligación de pago del precio de la maquinaria suministrada y del trabajo que haya resultado útil, de modo que estamos ante un supuesto en lo que lo procedente es la reducción del precio en función de la reparación in natura ya realizada por la empresa del testigo; pero ello entraña, por un lado, la dificultad de encajar la facturación presentada con los trabajos efectivamente realizado por 'SOLUCIONES PRÁCTICAS ARCOS S.L.', que simultaneaba, además, estos trabajos con los de su propia contrata, debiendo añadirse, por otra parte, que tampoco consta la liquidación de la obra realizada entre la propiedad 'FLEURENHOF S.L.' y la apelante 'MANTENIMIENTOS ESTEBUNA S.L.' que acredite que, como se aduce en la contestación a la demanda, la promotora adoptase la decisión de no abonarle más de seis mil euros que estaban presupuestados para la instalación del aire acondicionado.

Así las cosas, visto que en el presupuesto la mano de obra se valoraba en 2402 € más IVA, (2790 € ), de suerte que el resto hasta 13963,64 € más IVA respondía a suministro de material, teniendo en cuenta lo que pudo abonarse a 'SOLUCIONES PRÁCTICAS ARCOS S.L.' en pago de sus trabajos y suministros, procede deducir del precio reclamado 3.500 €, pero en modo alguno considerar inexigible cantidad alguna, como sostiene la apelante, puesto que, repetimos, no se acredita que en la liquidación de obra con la promotora se dedujesen los 6.000 € que se refieren, estando acreditado que la maquinaria y material instalado es, esencialmente, el suministrado por la actora.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda en cuanto al principal de 3252,41 €.



TERCERO .- El interés exigible es el devengado desde la fecha de la petición inicial del proceso monitorio, con arreglo a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , teniendo en cuenta la inconcreción con que en la demanda se refiere 'la fecha en que debió ser abonada' la cantidad reclamada.



CUARTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, en aplicación del art. 394.2 de la LEC , y no ha lugar a la imposición de las causadas con el recurso de apelación, conforme al art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'MANTENIMIENTOS ESTEBUNA S.L', revocamos la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Estepona que queda sin efecto en lo que se refiere al principal de la condena, intereses y costas, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada condenamos a 'MANTENIMIENTOS ESTEBUNA S.L' a que pague a 'MULTISERVICIOS BRINVEK S.L.' TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNIMOS (3252,41 €), más el interés legal devengado desde la fecha de la presentación de la petición inicial del proceso monitorio.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.