Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 307/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000402/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 02 de octubre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 307/2017 , derivado del
procedimiento de Necesidad de asentimiento en la adopción nº 286/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº
3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandante, Dª.
Emilia , representada por la Procuradora
Dª. Blanca Del Burgo Azpíroz y asistida por el Letrado D. Santiago Villanueva Orbaiz; parte apelada , la
demandada , AGENCIA NAVARRA DE AUTONOMÍA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS, asistida por
el Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, D. Agustín Oyaga Zalba. Y con intervención del MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el procedimiento de Necesidad de asentimiento en la adopción nº 286/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la petición interpuesta por Emilia , declarando no ser necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción de su hija, siendo simplemente oída en el mismo.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Emilia .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, AGENCIA NAVARRA DE AUTONOMÍA Y DESARROLLO DE LAS PERSONAS, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 307/2017, habiéndose señalado el día 19 de septiembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Emilia recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona que desestima su demanda y declarar no ser necesario su asentimiento en el procedimiento de adopción de su hija Lidia , debiendo ser simplemente oída en el mismo.

Insiste en el recurso, como ya hizo en la demanda iniciadora del presente procedimiento en que no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hija menor Lidia , ni tampoco está incursa en causa legal de privación de la misma, teniéndola únicamente suspendida por la declaración administrativa de desamparo y asunción de Tutela por la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas.

Por tales motivos y tras la valoración de los hechos que concurren en este caso considera que debe solicitase su asentimiento antes de acordar la adopción de su hija conforme al artículo 177.2.2 del Código Civil .

Tanto el MF como el Asesor Jurídico Letrado de la Comunidad Foral de Navarra se oponen a dicho recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente litigio destacamos que mediante Resolución nº 1282/2015 de 22 de octubre de la Directora Gerente de la Agencia Navarra de Autonomía y Desarrollo de las Personas se declaró en situación de desamparo a la menor Lidia .

Dicha resolución administrativa aportada por la demandada como documento n º 1 no ha sido impugnada.

Según se dice en la misma, tras un altercado de violencia con el presunto padre de la menor y al ser inicialmente detenida la madre, como no se encontró ningún familiar que pudiera hacerse cargo de Lidia , se autorizó el ingreso de la menor en el Centro de Observaciones y Acogida DIRECCION000 . Posteriormente se autorizó la delegación de la guarda de la menor en una familia de urgencia.

Se relata también que la madre había sido inestable a las visitas propuestas con la menor acudiendo a un total de 11 de las 19 propuestas; también había sido citada en dos ocasiones para realizar un inventario clínico de personalidad no personándose en ninguna de las dos de forma injustificada. Igualmente se le instó a realizar analítica de tóxicos en su centro de salud con el fin de dar veracidad a su relato que negaba dicho consumo, y no acudió tampoco a la cita acordada.

Si bien en relación con la menor en las visitas celebradas, se hacía constar que la actitud de la madre era serena y cariñosa, también se añade como algo significativo que posteriormente no realizaba ninguna llamada de equipo para preguntar por el estado de la menor.

Obra en autos también el informe del Negociado de Atención a Menores en Dificultad Social de la Sección de Protección al Menor a que se hace referencia en al Resolución administrativa y que ratifica la situación de desamparo de la menor.

En el acto de la vista el psicólogo autor del mismo insistió como cuestión esencial, en que la madre no tiene conciencia del problema, existente siendo por tanto muy difícil ponerle solución, máxime cuando carece de cualquier tipo de apoyo incluso familiar.

Consideraba el perito que existe una situación de desprotección de la menor ya que la madre se centra únicamente en satisfacer sus necesidades, sin cuidar ni de ella ni de su hija.

Dicha situación es la misma que ya se dio anteriormente con sus hijos mayores con los que ya se intervino en el año 2013.



TERCERO.- El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 781 LEC , es determinar si es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de su hija menor o procede únicamente que sea oída, por estar incursa en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el Art. 177 CC establece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la adopción, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. También, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción. Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestión estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

El Art. 170 del Código Civil dispone, en su primer párrafo, que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Respecto a este precepto, el TS en sentencia de 24.4.2000 tiene declarado: ' Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su Art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño '.

Con relación al Art. 170, indica dicha resolución que constituye justa causa para la privación de la patria potestad 'la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la medida de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional.' Reconoce el TS la dificultad que se da en cada caso concreto para poder determinar si realmente existe prueba que acredite que existe una causa de privación de la patria potestad, y exige por ello la necesidad de atender al interés superior del menor Como señala la STS de 6 de febrero de 2012 , ' Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el Art. 177.1 CC , en relación con el Art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el Art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones '.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes '.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del Art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase ' incursos en causa legal para tal privación '.

En el caso que nos ocupa la resolución 1282/2015 de 22 de octubre declara la situación de desamparo de la menor por el incumplimiento por su madre de sus deberes y por tanto durante el tiempo en que el menor esté protegida por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Toda la prueba practicada acredita que la madre no cumple con las visitas pactadas, que no colabora con los profesionales en el cuidado y atención de la menor, debiendo añadir que tampoco colabora cumpliendo con las visitas y controles pactados en lo que se refiere a su propia persona.

Todo ello evidencia claramente que la situación de desprotección de la menor se mantiene estando por tanto la madre incursa en una causa legal de privación de la patria potestad.

Procede por ello desestimar el motivo de recurso alegado.



CUARTO.- Añadimos además un hecho objetivo como es la firmeza de la resolución administrativa que no fue recurrida por la ahora recurrente.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introduce en el artículo. 177.2 CC un nuevo párrafo de acuerdo con el cual no es necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

Dicha modificación, como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, en su sentencia de 8 de octubre de 2015 , '[...] responde a la necesidad de dar coherencia al sistema. Si el objetivo es evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Públicas 'sine die' o no reaccionan frente a la situación de desamparo de sus hijos en un plazo prudente, privándoles por esta vía de soluciones familiares y permanentes, precisamente durante los años clave de la primera infancia, el interés superior de los menores exige no demorar la adopción de medidas que permitan su inserción en otra familia, como ha declarado la STS 565/2009, de 31 de julio de 2009 , del Tribunal Supremo que, entre los requisitos para decidir si la reintegración familiar procede en interés superior del menor, destaca el paso del tiempo o la integración en la familia de acogida. De ahí la reforma, a fin de coordinar el Art. 177.2 con el precedente Art. 172, ambos del Código Civil ' , pues '[...] Aunque la vuelta con la familia de origen se considera en general como la solución más beneficiosa para el interés del menor, este principio está condicionado a que pueda materializarse en circunstancias de tiempo y modo que no resulten perjudiciales para los menores, cuya permanencia prolongada en centros termina incidiendo muy negativamente en el desarrollo de su personalidad. De ahí que, atendiendo precisamente a la trascendencia del factor tiempo, el interés de los menores imponga evitar situaciones que se prolonguen indefinidamente o más allá de un período prudencial, que el legislador ha considerado prudente fijar en dos años '.

Por todo ello, llegamos a la misma conclusión que la recogida en la resolución de instancia considerando acreditado que a día de hoy se mantiene la situación de desamparo de la menor Lidia , hallándose la madre incursa en causa de privación de patria potestad debiendo por ello concluirse que no es necesario su asentimiento para que tenga lugar la adopción, por aplicación del artículo 177.2 del Código Civil .

En conclusión se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Emilia y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO.- Tal y como se dice en la sentencia de instancia concurriendo circunstancias excepcionales, queda justificada la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Pamplona en fecha 14 de febrero de 2017 cuyo contenido ratificamos íntegramente.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.