Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 90/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00402 /2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA.
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2016 0005870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000392 /2016
Recurrente: Amelia
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: CARMEN LOPEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Gumersindo , COMESAÑA COMESAÑA PROMOTORES S.L.
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 402
En Vigo, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0000392 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2017, en los que aparece como
parte apelante, Amelia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ
GONZALEZ, asistido por el Abogado D. CARMEN LOPEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, Gumersindo
, COMESAÑA COMESAÑA PROMOTORES S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.

JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL
DOMINGUEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 4.12.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Gumersindo y Comesaña Comesaña Promotores S.L. contra Amelia , debo declarar y declaro haber lugar a la tutela posesoria instada, condenando a la demandada a retirar los portales instalados, que impiden el libre tránsito por el indicado camino de acceso a las propiedades de los actores, restituyendo el mismo a su estado anterior y absteniéndose en lo sucesivo de realizar actos perturbadores; y al pago de las costas procesales.

Esta resolución no produce efectos de cosa juzgada.

Notifíquese a las partes.

'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Amelia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.09.17

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se declara haber lugar a la tutela posesoria instada en la demanda, condenando a la demandada a retirar los portales instalados que impiden el paso a la finca de los demandantes, restituyendo el mismo a su estado anterior, y a abstenerse de realizar en lo sucesivo actos de despojo que perturben dicha posesión.

La parte recurrente alega infracción de los arts. 430 , 438 , 444 y 460 Cc y error en la valoración de la prueba.

Se aceptan y dan por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250.1.4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los arts. 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

La acción interdictal proviene del art. 446 Cc y para la procedencia de la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo.



TERCERO.- El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art.

446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc ), hace que el demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones 'ex iure', quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario. A efectos de protección interdictal resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno. En consecuencia será poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía.

Resulta probado a la vista de la documentación aportada a las actuaciones, no existiendo en este punto controversia entre las partes, que don Gumersindo es propietario en la parroquia de DIRECCION000 en Vigo de las fincas con referencia catastral NUM000 y NUM001 , siendo la entidad 'Comesaña Comesaña Promotores, S.L.' propietario a su vez de la finca catastral NUM002 . Por su parte el IGVS es propietario de las fincas NUM003 y NUM004 , mientras que la demandada doña Amelia es propietaria de la finca ubicada en la misma parroquia con el número de referencia catastral NUM005 , correspondiente al nº NUM006 de RUA000 , siendo esta última la que conecta directamente con el camino público a través del cual los demandantes manifiestan que tienen acceso a sus propiedades. El camino cuyo paso se reclama parte del camino público de Xuncal y discurre de Norte a Sur por el viento Oeste de la propiedad de la demandada.

Resulta probado, hecho este tampoco controvertido, que doña Amelia ha procedido a instalar postes y un portal en el camino litigioso que impide el paso a las fincas de los demandantes situadas al Sur.

Se alega por la parte demandada que los actores no detentan posesión sobre el camino ya que no existe evidencia de paso, ni aquellos lo llevan a cabo, y además que la última finca propiedad de la entidad 'Comesaña Comesaña Promotores, S.L.' está cerrada desde hace varios años con red metálica y linda con camino público. Sin embargo en este procedimiento no se debe examinar más que la posesión y el hecho perturbador, y es necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como el acto perturbador o el despojo ya consumado resulten debidamente acreditados, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos, se reduce a valorar las alegaciones de las partes litigantes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas. Por lo tanto resulta ajeno a este procedimiento si el derecho de paso se encuentra reflejado en los títulos de propiedad de los actores o si alguna de las fincas tiene otro acceso distinto, limitándose el debate al concreto paso por el camino litigioso.

Como se afirma en la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 15 de enero de 2009 , el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna. De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y solo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero, y como tutela provisional, no definitiva.

Tal y como se precisa en dicha sentencia 'la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art.

250.4 LEC ), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones «in iure» fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor'.



CUARTO.- Como correctamente señala la juez a quo, la declaración de los testigos de la parte actora justifica fehacientemente que el acceso a la finca de los actores era desde la RUA000 y luego a través de un camino paralelo a la propiedad de doña Amelia . Así al declarar en la vista los anteriores propietarios de las fincas -don Marino , don Darío y doña Ariadna - que en la actualidad son propiedad de los demandantes, afirman que ese paso existe de toda la vida y que era el único acceso a esas fincas. El testigo don Felix , vecino de la zona, ratifica tales extremos. Todos los testigos afirman que las fincas antiguamente se cultivaban y que les consta que en la actualidad ya no se puede pasar al haberse instalado un portal. Así el testigo don Felix declaró que hace poco las fincas de los actores estaban trabajadas, el testigo don Marino indicó que tras vender su finca a Xestur le contrataron para limpiar esa finca y también para limpiar otras en la zona y seguía accediendo por el camino litigioso con tractor, afirmando que esa era la única entrada; precisa que luego fue su hijo quien siguió haciendo labores de limpieza para Xestur y que hará unos dos años desde la última vez que fue a limpiar el terreno y seguía entrando al mismo por el camino. El testigo don Primitivo manifestó que le contrataban para limpiar la finca de Urbano , le avisaban cada 9 ó 10 meses y accedía por las fincas que están delante. Hace 10-12 meses que fue la última vez y le avisaron hace 3 meses pero se encontró con un portal que antes no había y ahora no se puede pasar. En base a la declaración de tales testigos, que no consta que tengan interés alguno en el asunto, se llega a la conclusión de que efectivamente el acceso a la finca de los actores se prestaba desde siempre por el camino que ahora se encuentra cerrado con un portalón instalado por la demandante en el límite Sur de su finca. Incluso la testigo doña Nuria , que vive en la planta primera de la casa de doña Amelia reconoció que hace años a la finca de los demandantes se entraba por el camino que había, donde ahora se puso el portal, y la testigo doña Andrea al referirse a dicha franja de terreno utiliza igualmente la expresión 'camino'. Sin embargo el testigo don Anselmo (con parentesco indirecto con la demandada) indicó que en 2014 abrió un sendero de pie con una desbrozadora para poder limpiar de maleza el linde de su finca con la de los demandantes y también declaró que antes había un camino de paso, pero indica que era de pies y que fue despareciendo porque nadie lo utilizaba, por lo que la declaración de este testigo no puede tomarse en consideración pues resulta plenamente acreditado que siempre se pasó con carro y tractor por el sendero litigioso.

La existencia del camino se aprecia igualmente en la información gráfica del año 2005 correspondiente a la referencia catastral de la finca propiedad de don Gumersindo , ya que aparece grafiado hasta el límite de la finca anterior, precisando el perito don Donato que no se señaló paso en la finca de don Gumersindo porque el plano era solo para medición. Este perito está especialmente cualificado para emitir informe sobre la cuestión litigiosa ya que conoce la zona por haber intervenido en el desarrollo del PAU de Navia. Afirma que en el año 2004 constató la existencia del camino litigioso y en 2006 realizó levantamiento topográfico de las fincas de los actores y accedió a ellas por el camino incluso con su propio vehículo. También señala que la foto nº 1 de su informe pericial la sacó en abril de 2016 y constató que en ese momento las fincas estaban limpias por lo que se tuvieron que limpiar pocos meses antes. El perito don Ismael basa su informe en la evolución de la zona que observa en las fotografías aéreas de los años 2004 a 2014, por lo que debe prevalecer la observación personal y directa realizada en dicho lapso temporal por el perito señor Donato .

Por último cabe apuntar que la propia demandada procedió a impedir el acceso al camino litigioso mediante la colocación de un portalón en el linde SO de su finca, lo que implica una suerte de reconocimiento de paso a través de dicho lugar pues en caso contrario debería haberse cerrado con muro, ya que la limpieza de la maleza en la finca colindante (en este caso del IGVS) la debe realizar el propietario de dicha finca sin que la demandada pueda introducirse en la misma para realizar labores de limpieza y desbroce.

Lo expresado nos lleva a considerar plenamente acreditado el cumplimiento de los tres requisitos para que proceda la estimación de la tutela sumaria de la posesión antes reseñados, ya que consta probado que los demandantes son propietarios de fincas a las que se accede a través de un camino cuyo paso ha sido interrumpido por la instalación por la demandada de un portal, y esta obra incluso finalizó tras la presentación de la demanda, lo que dio lugar a la ampliación del dictamen pericial aportado con aquella. Consta que el paso se prestó siempre por dicho punto, por lo que no se trata de actos meramente tolerados del art. 444 Cc , y se llevó a cabo hasta tiempo reciente, tal y como resulta de la declaración prestada por el testigo don Primitivo y el perito don Donato ; de hecho la testigo doña Andrea reconoce que hace 2 ó 3 años las fincas del IGVS pegadas a la de doña Amelia fueron limpiadas y es por el camino por donde se accede a dichas fincas, por lo que no se ha producido la pérdida de la posesión de los actores por pérdida de la cosa ( art. 460.1º LEC ) pese a lo invocado por la parte recurrente.

Debemos así concluir que en el presente caso se ha probado clara y terminantemente el acto de despojo en el sentido de acreditar que el paso fue impedido en el modo en el que se dice que se venía disfrutando. Y esto es lo relevante, pues al haber resultado acreditada la concreta forma y modo de ejercer la posesión por los actores con carácter previo al ejercicio de la acción entablada, debe mantenerse dicha situación fáctica, lo que no obsta para recordar que los procesos posesorios se limitan a proteger el hecho de la posesión, por lo que la sentencia dictada en el presente procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 447.2 LEC . No se discute en este proceso y resulta ajeno al mismo el hecho de que la finca de uno de los actores linde con camino, con independencia además de la mayor o menor facilidad de acceso dado el desnivel del terreno, ya que como hemos señalado con anterioridad en la acción ejercitada en este proceso únicamente se debate la existencia de una alteración de hecho que impide el ejercicio de un derecho posesorio por parte de los demandante, siendo irrelevantes las restantes cuestiones relativas a titularidad dominical, existencia de servidumbre de paso o si la finca de alguno de los demandantes se encuentra enclavada.

En base a estas consideraciones cabe afirmar que la situación posesoria de los actores ha sido perturbada por la actuación llevada a cabo por la demandada, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de doña Amelia , contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .