Sentencia CIVIL Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6208/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6208.16
Nº. Procedimiento: 61/12
Juzgado de origen: Mercantil 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MARQUEZ ROMERO
D. JOSE HERRERA TAGUA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 26 de octubre de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº.
61/12, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1, promovidos por la entidad Conluber 2007, S.L.,
representada por la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez, contra la entidad Delta 9 Técnicas Auxiliares de la
Construcción S.A., representada por la Procuradora Dª. Yolanda Hervás Vázquez; D. Porfirio , representado
por la Procuradora Dª. Yolanda Hervás Vázquez; y la entidad Inveravante Inversiones Universales, S.L.,
representada por la Procuradora Dª. Lucía Suárez-Bárcenas Palazuelo; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Conluber 2007, S.L., representada por
la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de mayo
de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la entidad CONLUBER 2.007 S.L. y condeno a la entidad DELTA 9 TECNICAS AUXILIARES DE LA CONSTRUCCION S.A. a que abone a la actora la cantidad de 32.429,94 euros más los intereses, absolviendo a D. Porfirio , y al GRUPO INVERAVANTE de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad codemandada, DELTA 9 TÉCNICAS AUXILIARES DE LA CONSTRUCCIÓN S.A., contra la Sentencia de instancia que estima parcialmente la acción contractual ejercitada en la demanda en reclamación de la cantidad de 567.916'94 €, correspondiente a la parte del precio no abonado de los trabajos efectuados por la entidad actora, CONLUBER 2007 S.L., en unas obras en Casablanca (Marruecos), y por los trabajos realizados en otras siete obras realizadas en Sevilla, Algeciras y Málaga, y le condena a abonar la suma de 32.429'94 €, que es la cantidad reclamada por las obras ejecutadas en España por CONLUBER 2007 S.L.

Funda su recurso la apelante en la errónea valoración de la prueba documental obrante en autos y de la prueba testifical, alegando que la parte actora no ha acreditado la realidad y existencia de los trabajos objeto de reclamación.



SEGUNDO .- Desestimada en la instancia la reclamación deducida en la demanda por el importe de las obras ejecutadas por la actora en la obra denominada 'Anfa Place' en Casablanca (Marruecos), ascendente a 535.487 €, en esta alzada la cuestión controvertida se circunscribe a la reclamación de cantidad en relación con las obras que CONLUBER 2007 S.L. afirma que ejecutó en diversas ciudades españolas, centrándose el debate en un problema de valoración probatoria, consistente en resolver si ha quedado acreditado que la demandante realizó los trabajos cuyo importe reclama en las siete obras a las que se refiere en la demanda, ubicadas en Sevilla, Algeciras y Málaga.

Conforme al artículo 217 de la LEC corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Por tanto, es la parte actora la que debe acreditar el encargo recibido de la demandada para la ejecución de todas y cada una de las siete obras, qué trabajos le fueron encargados, el precio convenido, la ejecución de los trabajos y su correcta finalización conforme al encargo recibido.

Para acreditar la deuda reclamada la parte actora presentó con su demanda documentos consistentes en las facturas de las siete obras, y los partes de horas de trabajo realizadas por los operarios de Conluber 2007 S.L., sellados y firmados por el responsable de la obra de Delta 9, en relación con las siguientes obras: 1) 'Chalet Gil'; 2) Obra en Algeciras; 3) Fachada Cruzcampo en agosto 2011; 4) Euroliva en agosto 2011; 5) Fachada Cruzcampo en septiembre 2011; y 6) Euroliva en septiembre 2011 (este último parte de trabajo sin sello ni firma). Por lo que respecta a la obra 'Pasivación Armaduras' en Paseo DIRECCION000 NUM000 de Málaga, realizada en septiembre 2011, se aporta factura (Documento nº 32 de la demanda, folio 56) y Hoja de Pedido sellado y firmado por Delta 9 (documento nº 3 de la demanda, folio 19). Asimismo y para acreditar todos estos trabajos, la parte actora propuso y le fue admitida la prueba testifical de Dª Dulce , administrativa de la CONLUBER 2007. Sin embargo la actora renunció en el acto del juicio a la testifical de D. Isidro , ex empleado de Delta 9, quien aparece como firmante de los partes de horas de trabajo realizadas por los operarios de Conluber S.L.

Analizando la documentación aportada respecto de las seis primeras obras indicadas, observamos que las facturas emitidas por CONLUBER 2007 carecen de sello y firma, no describen que trabajos se han realizado en cada obra, ni se aporta ningún otro documento que permita conocer los trabajos que se ejecutaron y que correspondan a los que fueron facturados.

El otro documento que se presenta para acreditar que se hicieron trabajos en las seis obras que estamos analizando son los partes de horas de trabajo realizadas por operarios de Conluber 2007. Están firmados cuatro de ellos (los correspondientes a: 1) 'Chalet Gil', 2) obra en Algeciras, 3) Fachada Cruzcampo en agosto 2011, 4) Euroliva en agosto 2011) por el ex trabajador de Delta 9 D. Isidro , el cual no ha declarado como testigo al haber renunciado a esta prueba la parte actora. El correspondiente a la obra realizada en Euroliva en septiembre de 2011 (documento nº 34 de la demanda, al folio 58), ni tan siquiera aparece firmado ni sellado.

Y en el correspondiente a los trabajos efectuados en fachada Cruzcampo en septiembre 2011 aparece una firma de D. Virgilio , el cual aunque declaró como testigo (declaración a partir min.13'35'' del CD I de la grabación del juicio), no fue preguntado por ese parte de trabajo ni, por tanto, reconoció su firma y ratificó la veracidad de su contenido. No se han propuesto como testigos ninguno de los trabajadores de Conluber 2007 S.L. que trabajaron en las diversas obras y a los que se les certificaban en esos partes las horas de trabajo realizadas, para declarar sobre la realidad de la ejecución de esos trabajos y su participación profesional en ellos, debidamente contratados por Conluber 2007. Tampoco se aporta por la actora contrato de trabajo alguno que acredite su relación laboral con esos operarios. Ni se ha aportado ningún contrato en el que conste el encargo efectuado por la demandada en relación con cada una de esas seis obras que analizamos.

En cuanto a la documentación aportada respecto de la séptima obra, denominada 'Pasivación Armaduras' en DIRECCION000 NUM000 de Málaga, además de la factura sin sello ni firma, y sin descripción de cuales fueron los trabajos efectuados por los que se factura (documento nº 32 de la demanda al folio 56), se aporta por la actora en este caso un Pedido de encargo de 5 de septiembre de 2011 (documento nº 3 al folio 19), firmado por D. Virgilio , Director de operaciones de Delta 9, de la que fue despedido en septiembre de 2011, testigo en este juicio que fue tachado por la demandada dadas las turbulentas relaciones con el administrador de la misma D. Porfirio , habiéndose interpuesto varias querellas entre ellos, siendo manifiesta la enemistad de ese testigo con la sociedad a la que prestó sus servicios y con su administrador.

En dicho documento aparece un sello de Delta 9, rectangular, que según la demandada no es su sello, y para demostrarlo se remite a otro documento presentado también junto a la demanda (documento nº 36 al folio 73 de las actuaciones) que es un acuerdo de colaboración firmado el 11 de enero de 2011 con Conluber 2007 por el propio D. Virgilio , en el que puede apreciarse que el sello es circular, de características distintas al que aparece en el documento impugnado por la demandada. Pero aunque admitiéramos la veracidad de esa hoja de pedido, lo cierto es que en relación con esta obra no se ha aportado por la actora ningún otro documento que acredite qué trabajos fueron encargados, qué trabajos se ejecutaron, la efectiva realización de estos trabajos, cuantas horas de trabajo se invirtieron (en este caso no se presenta el parte de horas de trabajo), qué operarios de CONLUBER 2007 trabajaron en esta obra de Málaga, ni tampoco ha declarado como testigo ningún operario de Conluber 2007 que en ellos interviniera.

La última prueba de la que se ha valido la parte demandante para acreditar la reclamación que nos ocupa por obras ejecutadas en España es la testifical de Dª Dulce (declaración a partir del min 0'30'' del CD II de la grabación audiovisual del juicio). Esta testigo, que fue despedida de la empresa Delta 9, también fue tachada por la parte demandada porque formuló demanda contra Delta 9 en relación con su despido, reclamándole una cantidad de dinero. Esta testigo era administrativa de Delta 9, trabajando en las oficinas. No visitaba las obras y su función nunca consistió en comprobar si se habían realizado. Sus declaraciones en torno a las obras realizadas en España por las que reclama la parte actora fueron muy parcas, limitándose a decir que conocía que se ejecutaban esas obras, sin mayores concreciones, datos o hechos que permitan llegar a alguna conclusión sobre la realidad del encargo recibido y la certeza de su efectiva ejecución. También afirmó la testigo que ella dio entrada a la facturación, en términos generales, sin que se le exhibiese las diversas facturas obrantes en autos en relación con las siete obras de Sevilla, Algeciras y Málaga que nos ocupan. En estas circunstancias el conocimiento que la testigo pudiera tener de la realidad de la contratación y ejecución de tales obras y la verosimilitud de su declaración en el acto del juicio genera enormes dudas.



TERCERO .- En definitiva, una correcta valoración conjunta de la prueba que ha desarrollado la parte actora para acreditar su reclamación y la realidad de la deuda pretendida, nos lleva a concluir que no puede declararse acreditado en términos de certeza que las siete obras por las que se reclama el importe de los trabajos facturados fuesen efectivamente encargadas por Delta 9 y ejecutadas por la demandante. Las facturas no contienen sello ni firma ni describen los trabajos facturados. Los partes de trabajo no han sido ratificados, los operarios que trabajaron en las obras no han sido propuestos como testigos, no hay documentación técnica alguna sobre la clase de trabajos encargados y ejecutados. No hay contratos de obra u hojas de encargo, salvo en un caso, y el documento carece de fiabilidad por las razones indicadas. Y las declaraciones de los testigos D. Virgilio y Dª Dulce son de escasa fiabilidad.

Por ello, la demanda no puede prosperar tampoco en cuanto a esta reclamación dineraria por las obras ejecutadas en Sevilla, Algeciras y Málaga. Debe, por tanto, estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia para dictar otra por la que con desestimación de la demanda formulada por Conluber 2007 S.L.

se absuelva a la demandada Delta 9 Técnicas Auxiliares de la Construcción S.A. de todas las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda.



CUARTO.- Las costas causadas en la primera instancia se impondrán a la parte demandante al rechazarse sus pretensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada dada la estimación de la apelación ( art. 398-2 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª Yolanda Hervás Vázquez en nombre y la representación de la entidad demandada DELTA 9 TÉCNICAS AUXILIARES DE LA CONSTRUCCIÓN S.A., contra la Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2016 , por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario Nº 61/12, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª Noelia Flores Martínez en nombre y representación de la entidad CONLUBER 2007 S.L.,absolvemos a la demandada DELTA 9 TÉCNICAS AUXILIARES DE LA CONSTRUCCIÓN S.A de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-