Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 271/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160008895
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 271/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 973/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Eleuterio
Procurador: OLGA GARCIA GANDIA
Abogado: MARIA PIQUER SOCIAS
Apelado: Blanca
Procurador: JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA CASTAÑO MARTINEZ
SENTENCIA N º 402/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 973/2016, se ha dictado sentencia de fecha 30 de junio de 2017 cuyo Fallo dispone; 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. SALDAÑA FERNANDEZ en nombre y representación de DÑA. Blanca , frente a D. Eleuterio , con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de determinadas medidas que fueron establecidas en la Sentencia sobre Guarda y Custodia, Régimen de Visitas y Alimentos respecto del hijo habido de la pareja, dictada por este Juzgado en fecha veintiocho de Julio de 2.014 , en los autos seguidos bajo el nº 567/11, en los términos siguientes: -Respecto al régimen de visitas y estancias del menor con la progenitora, se mantiene en los términos acordados, si bien, la recogida se deberá efectuar por la madre en el domicilio paterno a las 17,00 horas, o en caso de que el menor tuviera actividades extraescolares programadas, cuando finalizare las mismas, debiendo ser el padre el que acuda al domicilio materno a recoger al menor. Si la madre no pudiera recoger a su hijo, deberá comunicar dicha circunstancia al otro progenitor con la suficiente antelación, como mínimo 24 horas antes. Respecto a los fines de semana y los periodos vacacionales, será la madre la encargada de recoger a su hijo en el domicilio paterno a las horas que venían acordadas, y el padre el encargado de reintegrar a su hijo al domicilio paterno.

- La madre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de Ciento Veinte Euros mensuales (120€), que será pagadera por mensualidades anticipadas dentro del plazo ya acordado e ingresándola en la Libreta de Ahorros o Cuenta Corriente en la que venían efectuándose el abono, importe que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente lo sustituya.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Eleuterio se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte y Ministerio Fiscal, oponiéndose la demandante al recurso, por las razones que constan en sus escritos de oposición.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 26 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- El progenitor demandado custodio del menor, solicita en su recurso; 1.- Que se mantenga la pensión alimenticia de 200 € mensuales a cargo de la madre del menor nacido el NUM000 -2005, inicialmente acordada en la sentencia de 28 de julio de 2014, en lugar de los 120 € a que se ha reducido en virtud de la sentencia, ya que no ha tenido en cuenta la holgada situación de la progenitora que dispone de móvil de alta gama y viaja constantemente los fines de semana ademas de otras actividades de ocio, pese a que en la actualidad no cotiza a la seguridad social aunque si trabaja. Todo lo cual, supone un perjuicio para el apelante que se verá obligado a atender la practica totalidad de las necesidades del menor.

2.- Con relación al régimen de visitas de la madre con el menor, solicita el apelante, que se retire la obligación de recoger al menor por el progenitor, cuando es la madre la que debe estar obligada a recogerlo y entregarlo, pues, de no ser así, afecta al desarrollo de su actividad profesional, que aprovecha a realizar las tardes que el menor esta con su madre (dos tardes la semana que no le corresponde estar con el menor) .



SEGUNDO.- Pensión por alimentos.

El primer motivo alegado en el recurso es el relativo al pago de una pensión de 120 €, frente a los 200 € mensuales establecidos en la sentencia que regula las medidas de la separación de la pareja de hecho formada en su día por los litigantes.

Entonces, según resulta del relato expuesto en la vista por los litigantes, la demandante trabajaba como camarera en un bar, sin contrato. Y actualmente ya no lo hace, según refiere. El apelante, en sede de vista reconoce ignorar cual es su situación laboral actual.

Y en el recurso de apelación introduce novedades, sobre la existencia de indicios de mayor capacidad económica de la madre. no expuestas en el juicio, dado que el apelante no contestó en forma a la demanda.

La introducción de hechos novedosos no expuestos en la primera instancia, en fase del recurso y su examen por el tribunal de la apelación, está vedado por la doctrina y jurisprudencia, porque infringe los derechos de defensa y contradicción de las partes en el debate. En concreto son alegaciones nuevas en el recurso; que la progenitora trabaja y despliega medios de vida que demuestran su capacidad económica (viajes de ocio, y móvil de alta gama). Extremos en los que descansa un recurso, sin siquiera cita de las disposiciones infringidas o medios de prueba erróneamente valorados.

Y aunque en ésta materia que afecta a hijos menores, es cierto que rige un criterio nada restrictivo, pues el artículo 752 de la LEC, permite tomar la decisión por el tribunal, con base a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos; lo cierto es que las pretensiones de la parte apelante carecen de sustrato probatorio alguno, ademas de ser hechos novedosos.

Por lo tanto, la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo., lo que no se produce en el supuesto examinado.

Por todo lo cual, debe decaer el primer motivo alegado, que afecta a la pensión de alimentos, ratificándose la pensión establecida por la juzgadora de primera instancia en 120 €, al ser una cantidad que debe ser considerada mínimo vital.

REGIMEN DE VISITAS Igual suerte des estimatoria, procede en cuanto a la alteración del régimen de visitas establecido en al sentencia apelada. El progenitor unicamente discrepa de la obligación de recoger al menor en el domicilio de la madre, las dos tardes entre semana que le corresponde a la madre tener al menor (cada dos semanas). El motivo en que se fundamenta es el perjuicio derivado de interrumpir su jornada laboral.

Realmente, la interrupción de la jornada laboral, de ser cierta,s mínima, pues se trata de dos tardes de cada dos semanas. Y, como el progenitor trabaja en el régimen de autónomos en invernaderos de su propiedad, es mas que dudoso, que no disponga de libertad de horarios y organización para preverlo.

Además el demandado, dispone de vehículo propios para su desplazamiento, a diferencia de la progenitora, que depende de los favores de su actual pareja. Y estos desplazamientos, se desarrollan en un entorno, donde los servicios públicos de transporte no están extendidos, y el coste de taxi (en torno a 160 € según facturas aportadas), que sufraga la demandante, bien pudieran ser invertidos por la progenitora en la obligación de prestar alimentos al menor, que viene incumpliendo de forma sistemática, como reconoce. Todo ello, en favor y en interés del menor, que es por el que deben velar en todo momento los progenitores en litigio.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 973/2016 del que deriva la presente alzada, y: 1.- Confirmamos la resolución de instancia.

2.-Todo ello sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.