Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 708/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00402/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2010 0012056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000118 /2017
Recurrente: Virtudes
Procurador: MARIA SANCHEZ POLO
Abogado: ROSA ISABEL GRAVE HERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alonso
Procurador: , PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ
Abogado: , JUAN JOSE MORENO IGLESIAS
S E N T E N C I A NÚM.- 402/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 708/2018 =

Autos núm.- 118/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Septiembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 118/2017, del Juzgado
de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Virtudes , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Polo, y defendida por la
Letrada Sra. Grave Hernández, y como parte apelada, el demandado, DON Alonso , representado en la
instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández, y defendido
por el Letrado Sr. Moreno Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.-118/2017, con fecha 14 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: No ha lugar a privar a D. Alonso de la patria potestad sobre su hija Carlota .

Atribuyo por dos años en exclusiva a Dª. Virtudes en exclusiva la patria potestad sobre su hija Carlota para todo lo que se refiera a trámites administrativos para que pueda viajar a Marruecos a visitar a su familia, trámites relacionados con la escolaridad de Carlota , como matrículas en centros escolares, autorizaciones para viajes escolares, para matricularse en asignaturas o en actividades extraescolares, así como para otros trámites ante las administraciones sanitarias salvo en lo referente a decisiones que puedan afectar gravemente a la salud de la menor.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes. ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Septiembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el único objeto del recurso la privación (o no) de la patria potestad al apelado Alonso , padre de la menor Carlota , nacida en NUM000 del año 2006. La recurrente, madre de dicha menor, y otrora casada con el anterior, solicita la privación de la patria potestad del padre por el desinterés de éste en su relación con la niña y por incumplir reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad. El MF impugnó el recurso y se opuso a la privación al padre de la patria potestad, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Supuesto lo anterior y como antecedentes fácticos de la controversia es menester resaltar que el padre vive en Girona y la madre y la niña en Cáceres, que la crisis matrimonial se resolvió en sentencia de 14 de marzo de 2013 y que en la misma se estableció la patria potestad compartida, la guardia y custodia a favor de la madre, una pensión alimenticia y un determinado régimen de visitas.



SEGUNDO .- En esta cuestión, como acertadamente se pone de manifiesto en la sentencia de instancia y como a continuación veremos con cita jurisprudencial, ha de primar y prevalecer el interés superior del menor. Este es el designio al que hay que atender, y en este punto, si bien es cierto que ha habido una cierta dejación de las funciones inherentes a la patria potestad imputable al padre, no lo es menos que últimamente padre e hija han retomado las relaciones, comunicándose vía telemática y que en la exploración de la menor por el Juez no se apreció un rechazo de la figura paterna, prueba directa y fundamental para la resolución de la presente litis. No consta, por otro lado, que el padre haya sido condenado por un delito de abandono de familia en relación con un posible impago de prestaciones alimenticias. No se ha alegado, tampoco, ningún hecho grave que justifique medida tan radical y onerosa como es la privación de la patria potestad a un progenitor.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: - Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja.

La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que ésta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012, que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' - Sentencia de 6-6-2014 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 que dice que ' la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

El incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor. La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos, y es lo cierto que nada de esto se produce en el caso de autos, en el que, como se ha visto, no hay una ruptura del vínculo entre padre e hija, sino que ambos han retomado la relación que otrora estuvo ciertamente relajada por culpa del padre pero que, en la actualidad, parece que se está normalizando. Nótese que la enorme distancia entre las ciudades de Girona y Cáceres dificulta notable y notoriamente la comunicación y relación entre padre e hija.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracion primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que en el caso de autos el interés superior del menor justifica el mantenimiento de la patria potestad para ambos progenitores, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO.- Las costas procesales de la alzada se imponen al apelante, artículos 394 y 398 LEC, en virtud del principio del vencimiento objetivo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Virtudes , contra la Sentencia nº 103(2018, de fecha 14 de Mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./