Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 445/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00402/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000918
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000111 /2018
Recurrente: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Leopoldo
Procurador: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Abogado: MERCEDES DE LA FUENTE FORMOSO
S E N T E N C I A
Nº 402/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000111 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000445 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BBVA S.A, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte demandante-apelada, Leopoldo ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, asistido por el
Abogado D. MERCEDES DE LA FUENTE FORMOSO, sobre nulidad cláusula.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 18-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Iglesias Ferreiro en nombre y representación de D. Leopoldo contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano. Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés del 2,25% inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha de 20 de noviembre de 2006.

Que debo condenar y condeno a la entidad demandada: - A la eliminación de la referida cláusula.

- Al reintegro al demandante de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de la novación del préstamo hasta su efectiva inaplicación en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cobros.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Leopoldo formula demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de fecha 14 de mayo de 2004 de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2000; con condena a eliminar dicha cláusula y al reintegro de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo impugnada, desde que ésta se haya producido, con los intereses legales y costas.

Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que la que se estimó la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, por considerar que la demanda carece de objeto y el actor carece de accion, no concurre un interés jurídico tutelable actual y fundado, dado que el préstamo consta cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda, caducidad de la acción, y en definitiva, la validez de la cláusula impugnada.

El actor se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- Como nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en cuanto a la alegación de que el préstamo ha sido cancelado anticipadamente, como en reciente sentencia de 28 de noviembre de 2018 : '8. Hemos senalado en resoluciones anteriores de esta sala - v.gr., nuestra Sentencia Num. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significacion de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la accion declarativa de la nulidad de una clausula abusiva y, en su caso, de la accion de remocion de los efectos que la clausula nula haya podido desplegar. La nulidad de pleno derecho que se predica de las clausulas abusivas ( Articulo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los terminos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si asi fuera posible, quebraria el principio de efectividad que proclama el articulo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad juridica o de supuesto quebranto economico que solo el Tribunal de Justicia de la Union Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicion por el interpretada con el fin de cuestionar relaciones juridicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

9. En la ST AP Coruna seccion Cuarta, Num. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una clausula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio juridico, aunque si rijan los plazos de prescripcion de las acciones de repeticion o de restauracion que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparo una clausula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad juridica, el propio Ordenamiento Juridico niegue en ocasiones virtualidad a la declaracion o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravencion de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmacion, y de ahi que no podamos aceptar la tesis ... conforme a la cual la declaracion de nulidad esta limitada por el plazo de cuatro anos desde la consumacion del contrato ( Articulo 1301 del Codigo civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la accion declarativa es imprescriptible (articulo 19. 4), y no hay razon para que si lo sea la accion individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstaculo alguno para su apreciacion que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de el se derivaron, como la practica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

10. En realidad, la nulidad de una clausula predispuesta abusiva (articulo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condicion de clausulas abusivas (articulo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una accion ni de un pronunciamiento judicial: la clausula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada durante la ejecucion del contrato, ni el transcurso del tiempo puede convertir en valido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es asi que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de clausulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto como disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la clausula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada'.



TERCERO .- Pues bien, en cuanto al fondo, no se cuestiona de contrario la condición de consumidor de la parte actora, ni que nos encontremos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a la parte demandante, si bien, se alega, de la prueba practicada, que supera las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, en atención a la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, en consideración a la escritura de novación modificativa de 14 de mayo de 2004, relativa a la cláusula suelo que se establece.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con los demandantes cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



CUARTO.- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, estimamos, como hizo la juzgadora a quo, que no supera el criterio de transparencia, por cuanto es a partir de la escritura de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario cuando se introduce en el contrato, sin ocupar un lugar relevante ni destacado en el entramado convencional, dentro de una amalgama de condiciones contractuales, en la que aparece la cuestionada cláusula suelo.

Pues bien, en modo alguno consta que la cláusula suelo fuera fruto de una negociación individual sin que sea bastante al respecto una afirmación huérfana de prueba, cuya carga correspondía al banco. Dada la ausencia de soportes documentales. No nos ofrece duda que la precitada cláusula se trataba de una condición general de contratación predispuesta e impuesta al demandante. No se prueba la entrega ningún folleto informativo, ni simulaciones, tampoco se aporta la oferta vinculante de la escritura de novación modificativa, en la que conste cláusula suelo, por lo que no consta que hubiese tenido conocimiento el prestatario de la existencia de la cláusula suelo, en las condiciones expuestas de transparencia.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato . . . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por último respecto a la intervención del notario, en STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Ahora bien como se refiere en la STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto.

Sin entrar en hasta que punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, si que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por si sola sustituir la necesaria información precontractual'.



QUINTO .- La desestimacion del recurso conlleva la imposicion a la parte apelante de las costas de esta alzada ( articulo 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña , que confirmamos íntegramente, con imposicion a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.