Sentencia CIVIL Nº 402/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 33/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000033/2018
NIG: 3803842120160010048
Resolución:Sentencia 000402/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000689/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Bp Oil España, S.a.u; Abogado: Cosme Amor Nuñez; Procurador: Juan Manuel Beautell Lopez
Apelante: J TACORONTE S.A.; Abogado: Silvia Marta Hernandez Acevedo; Procurador: Ruth Maria
Morin Mesa
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)
Dª. Mónica García de Yzaguirre
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de noviembre de 2018
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 689/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad Bp Oil España,
S. A. U , representada por el Procurador D. Juan Manuel Beautell López, y asistido por el Letrado D. Pablo
Albert Albert, contra la entidad J. Tacoronte, S. A, representado por la Procuradora Dª. Ruth Morín Mesa,
y asistido por la Letrada Dª. Silvia Hernández Acevedo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la
presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el seis de noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Manuel Beautell López en nombre y representación de la entidad BP Oil España S.A.U., condenando en consecuencia a la mercantil demandada J. Tacoronte S.A. a pagar a la actora la cantidad de DOCE MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SEIS (12.131,86) euros más los intereses legales devengados. Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ruth María Morín Mesa, bajo la dirección de la Letrada Dª. Silvia Hernández Acevedo, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Juan Manuel Beautell López, bajo la dirección del Letrado D.Cosme Amor Núñez ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día siete de noviembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima en su integridad la demanda en la que la demandante, distribuidora primaria de productos petrolíferos, reclama, tras la extinción de su relación, a la entidad arrendataria de una estación de servicios, las cantidades dejadas de abonar durante la relación contractual de abanderamiento, suministro y diversos pactos de colaboración y cooperación comercial, y sus intereses; desestima, así, la contestación a la demanda en la que se formuló la excepción reconvencional de compensación, que se aprecia por el juzgador incorrectamente formulada, y que se fundada en la inexistencia de un pacto, concretamente el referido al Vale Ahorro, por el que la actora indebidamente formalizó cargos en su cuenta.

RecuRre la demandada quien alega las erróneas valoración de la prueba e interpretación de los contratos en orden a estimar su obligación de pago derivada de la promoción 'Vale Ahorro', a la que mantiene nunca prestó su consentimiento, e impugna por errónea aplicación del derecho la inadmisión de la excepción de crédito compensable. La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones en su integridad, procede la confirmación de la sentencia estimatoria de la demanda.



TERCERO.- Analizado en primer lugar el motivo del recurso referido a una cuestión procesal, debe estimarse el mismo, aun sin eficacia alguna en la resolución de fondo, por aplicación del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial establecida en su aplicación recogida en dos Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: a) una, que fija la naturaleza de la 'alegación de compensación del demandado', laSentencia núm. 427/2013 de 13 junio - El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda. Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII). La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento utónomo con fuerza de cosa juzgada. Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante. Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara. Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ). En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ). Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC'-; b) otra, en la que se establecen las facultades de ambas litigantes en relación a su alegación, y que recoge el tratamiento a un supuesto, análogo al presente, en el que lo que se está formalizando es una liquidación de las relaciones contractuales, la Sentencia núm. 78/2015 de 25 febrero - 'La compensación de deudas en la cantidad concurrente produce consecuencias extintivas con independencia de que ' tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores ' - artículo 1202 del Código Civil -. Lo que se entiende en el sentido de que sus efectos operan ex tunc, esto es, en el momento de concurrencia de las obligaciones con los requisitos precisos para producirla - sentencias 953/2011, de 30 de diciembre , y 46/2013, de 18 de febrero ) -. Sin embargo, corresponde a la libre decisión de cada deudor defenderse o no de la reclamación con la invocación de su crédito contra el reclamante.

Para el caso de que la compensación se invoque en el proceso, el artículo 408, apartado 1 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, si el demandado, para defenderse de una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, alegase ' la existencia de un crédito compensable ', su alegación podrá ser controvertida por el demandante en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En el caso a que se refiere el recurso, Laboratorios Intervet, SA, alegó, al contestar la demanda, ser titular de un crédito contra Farmasegre Lleida, SL - ' respecto del rappel de avicultura ' -, así como que el mismo era compensable con su deuda a favor de dicha demandante - por ' el rappel de porcino cobrado por adelantado ' -. Consecuentemente, como señaló el Tribunal de apelación, la demandante y ahora recurrente pudo oponerse a tal alegación en la manera prevista para contestar una reconvención. Por ello, la argumentación en que se basa la decisión recurrida debe entenderse correcta, pues las posibilidades de defensa de la ahora recurrente fueron efectivas, en los términos señalados en el artículo 408. Además, tal como se presenta el supuesto, más que de una compensación en sentido propio, lo que el Juzgado de Primera Instancia hizo, y la Audiencia Provincial declaró bien hecho, fue liquidar una única relación contractual, mediante una operación que, por más que implicara la neutralización de partidas, no constituía un fenómeno de compensación en sentido propio - sentencias de 3 de noviembre de 1965 , 14 de mayo de 1976 , 27 de marzo de 1985 , 46/2013, de 18 de febrero , 405/2013, de 21 de junio , 188/2014, de 5 de abril , y 428/2014 , de 24 de julio -'.

En consecuencia, en el presente caso, cabe apreciar que la compensación sí estuvo bien formulada, al margen de que el actor no formalizase contestación a la misma, pues, aun sin que se le diera trámite, era perfecto conocedor de la excepción de acuerdo a lo actuado en la Audiencia Previa. Por otro lado, habida cuenta de que la demandada sólo funda la excepción en la inexistencia, que no en la nulidad, del pacto por el que se le formularon los cargos por el Vale Ahorro, manteniendo que es acreedora de los que se hicieron y no deudora de los que se reclaman, la cuestión queda ceñida a una mera liquidación de la relación.



CUARTO. - Sentado lo anterior, y consecuentemente el debate litigioso, debe afirmarse que queda excluido del mismo todo lo referido a la nulidad de las condiciones generales de la contratación, así como a las prácticas, denunciadas por la demandada, como irregularidades en una conducta leal exigible a la actora, por cuanto ni pueden incidir en esta resolución ni es el órgano de Primera Instancia ordinario el competente para enjuiciar tales conductas.



QUINTO. - Entrando así en el fondo de la cuestión debatida, sin que se impugne ya la liquidación de la actora debidamente acreditada, el motivo del recurso a analizar, referido a la carga de la prueba, es si efectivamente la demandada estaba vinculada al pacto, no firmado, referido al 'Vale Ahorro'. Al respecto, debe partirse de que las obligaciones nacen desde el acuerdo de las voluntades de las partes contratantes, sin que, en nuestro ordenamiento se exija, salvo excepciones, lo cual no es el presente caso, que el mismo sea expreso, y así debe afirmarse la validez del consentimiento tácito tal como de forma reiterada ha mantenido la doctrina jurisprudencial que se recoge, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 458/2005 de 10 junio . 'Y, finalmente, aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia (pese a la máxima 'tacite consensu convenire intelligitur', Paulo, Libro II, Tit. XIV, 2 Digesto; S. 13 febrero 1978), sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir, que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( SS. 4 marzo 1972 , 13 febrero 1978 ), y se deba hablar (conforme al principio general del Derecho 'tacens consentit, si contradicendo impedire poterat': S. 13 febrero 1978; 'qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur': SS. 24 noviembre 1943 , 24 enero 1957 , 14 junio 1963 ), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( SS. 14 junio 1963 , 13 febrero 1978 , 18 octubre 1982 , 17 noviembre 1995 ), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( SS. 23 noviembre 1943 , 13 febrero 1978 , 18 octubre 1982 , 18 marzo y 22 noviembre 1994 , 30 junio y 17 noviembre 1995 , 29 febrero 2000 , 9 junio 2004 ). Y en el caso, habida cuenta las relaciones negociales existentes entre las partes y las circunstancias concurrentes expuestas con amplitud en la sentencia de instancia, que devienen incólumes y vinculantes para este Tribunal, 'ad omnen eventum', siempre resultaría correcta la aplicación de la doctrina de que 'otorga quien calla pudiendo y debiendo hablar', aunque, como ya se dijo para el caso, el juzgador de instancia también toma en cuenta la existencia de una intervención positiva -actos de la Sra. Evangelina -, con el significado de hechos concluyentes de aquiescencia implícita del negocio contractual.'.

En el presente caso, es lo cierto que al amparo de la cláusula 10 del contrato principal entre las partes, la actora procedió a proponer a la demandada diversas prácticas comerciales de captación o fidelización de la clientela, que ésta fue aceptando suscribiendo los contratos remitidos al efecto. Recibido por la demandada el pacto referido al Vale Ahorro, es decir se le entregó por escrito y tuvo perfecto conocimiento de su contenido, la misma no lo suscribió, pero tampoco formalizó una oposición o negativa al mismo, lo que determinó que, dada su inserción en la Tarjeta BP- el conocimiento por las partes de los nombres y funcionamiento del sistema, hacen innecesaria su descripción-, la promoción Vale Ahorro se pusiera en funcionamiento en la estación de servicio de la demandada, no constando queja, reclamación o negativa a su práctica, que fuera puesta en conocimiento de la actora, y produciéndose, durante todo el periodo de vigencia de la relación contractual, los efectos que para ambas partes tenía tal promoción, sin tampoco formalizarse devolución o impago de las cantidades, derivadas de tal actividad, por la demandada.

Las dos testigos traídas por la demandada afirman un desacuerdo puntual de una de las administradoras de la demandada con el empleado de la actora, pero el mismo se produjo en la fase de canjeo de los vales, es decir, cuando la promoción ya estaba en funcionamiento, y, al parecer, ante la llegada de un gran número de clientes que presentaban los citados vales como medio de pago; tal situación llegó incluso a que la demandada se negara, de hecho, a dar uso a las tarjetas, pero, según la testigo encargada de la estación de servicio, ello no duró más de cuatro horas ante las reclamaciones de los clientes, y ante el riesgo de peuder a los mismos.

Dicho episodio no revela una negativa ni una oposición al pacto ya vigente, y, frente al aspecto negativo que la demandada afirma, revela que el sistema como medio de atracción de la clientela sí funcionaba. Cuestiones distintas son las prácticas para derivar clientes que se denuncian pero que, insistimos, no pueden ser objeto de este procedimiento.

Del propio sistema de funcionamiento de la promoción queda acreditado que, efectivamente, por el uso de la tarjeta (previa alta en la web por el cliente), el vale ahorro se generaba de forma automática, y afirma la demandada que, dado que ella sí había aceptado la promoción de la tarjeta, el vale ahorro fue una imposición de la actora. Sin que el hecho pueda ser negado, sí deben serlo sus efectos, pues aun como imposición fue aceptado por la demandada quien nada opuso, manteniendo la promoción, formalizando los cargos de ella derivados, recibiendo los ingresos, y 'beneficiándose' de la clientela atraída por la promoción. Es verdad que la fidelización es de clientes de la BP, pero es que la estación de servicio de la demandada estaba integrada en la red de dicha marca. Por otro lado, no se acredita un efectivo perjuicio económico derivado de la promoción, sin que pueda tener tal consideración el cargo derivado del uso de la misma desvinculado de sus beneficios, máxime vista la afirmación de los testigos sobre los motivos que determinaron el mantenimiento de la aplicación.

Finalmente, la actora afirma que no pudo devolver los cargos realizados a través de SEPA, tal afirmación es la que, frente a lo manifestado por la recurrente, no queda debidamente acreditada, y no el hecho del pago a través del sistema, que ni siquera es discutido. En este punto, ratificada por la demandada la situación de prevalencia de BP sobre la estación de servicio, lo cierto es que, como dato objetivo, no ha sido negada, es más la demandada no alega la nulidad del acuerdo que de ello pudiera derivarse, pero a los efectos de este procedimiento lo que prevalece es el hecho de que la demandada no sólo no se opuso formalmente a la práctica de la promoción sino que con sus propios actos consolidó la efectividad de su aplicación, lo que impide, de acuerdo a la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, que, tras la finalización de la relación contractual, la parte alegue la inexistencia, por no haberlo firmado, de un pacto que fue válido y eficaz entre las partes, sin denuncia, queja o reclamación formal alguna durante su vigencia.



SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena de la recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ruth Morín Mesa en nombre y representación de J. Tacoronte S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 689/2016.

3º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-