Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 412/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00402/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0008395
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000292 /2018
Recurrente: Agueda
Procurador: AMELIA GILI CRESPO
Abogado: FRANCISCO JAVIER SITJAR CASARES
Recurrido: SUNHILLS S.A.
Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS
Abogado: REBECA MARTIN CALVO
Rollo núm. 412/19
Autos núm. 292/18
SENTENCIA núm. 402
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio verbal sobre restitución
de la posesión, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, estando el número
de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada la entidad
'SUNHILLS, S.A.', siendo su Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y su Abogada Dª REBECA
MARTÍN CALVO, y como parte demandada- apelante Dª Agueda , siendo su Procuradora Dª AMELIA GILI
CRESPO y su Abogado D. FRANCISCO J. SITJAR CASARES; ha sido dictada en esta segunda instancia
la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 15 de marzo de 2019 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción posesoria, seguidos con el número 292/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que HE D'ESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Francisco Arbona Casasnovas, en representació de SUNHILLS S.A., contra la Sra. Agueda i, en conseqüència: - He de declarar el dret de l'actora a recobrar la possessió sobre el pati situat a la zona contigua de la façana interior de l'habitatge situat DIRECCION000 núm. NUM000 de Palma.

- He de condemnar a la demandada a que deixi lliure dit pati i retiri d'ell totes les plantes i estructures que hagi ancorat a la façana posterior de l'edifici de l'actora o instal.lat dins el pati.

Tot això amb expressa condemna en costes a la part demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Agueda , y en él, tras cuestionar nuevamente la procedencia del juicio posesorio de recobrar para el caso de autos, reiteró después las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución. Y terminó suplicando que la Sala dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación interpuesto, por la cual se revoque la de instancia, desestimando en consecuencia íntegramente la demanda interpuesta, imponiendo las costas de la primera instancia a la entidad actora apelada.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, la entidad 'SUNHILLS, S.A.', accionaba contra Dª Agueda explicando que la hoy actora es propietaria del edificio sito en DIRECCION000 núm. NUM000 de Palma de Mallorca en base a escritura de compraventa de fecha 27 de enero de 2000 (documento nº 1 copia de la escritura de compraventa y documento nº 2, certificación del Registro de la propiedad), el cual fue proyectado en el año 1976 y siempre ha mantenido la misma estructura y configuración, como se puede observar con los planos que sirvieron para la proyección del mismo, donde se observa que, en la parte trasera del edificio de la hoy actora, existe un patio que es el que, en la actualidad, ha sido invadido por la demandada (doc. 6, 7 y 8, detalles planos 1976).

En dicho contexto, denuncia la defensa de la parte demandante que, en febrero de 2018, su clienta tuvo conocimiento de que, por su colindante -ahora demanda-, en tanto que propietaria de varios inmuebles en el edifico sito en la CALLE000 núm. NUM000 , y suponiendo que con la intención de acometer una obra mayor, se estaba anclando primero una estructura de chamizo, y en la actualidad una estructura metálica en los muros del edificio de la actora, invadiendo y apropiándose del patio posterior y, además, privando de luces y vistas. Por este motivo, se requirió al Notario D. Armando Mazaira, en cuya acta se da fe de lo ahora manifestado (doc. 6); observando que, incluso, se han arrancado los tendederos de que hacían uso los inquilinos a quienes la entidad actora tiene alquilados los apartamentos (se remite la actora a lo observado por el Notario y reflejado en su acta).

Se añade también que, según consta en el documento nº 7, consistente en un Informe técnico elaborado por el Arquitecto D. Eulogio : 1. Con las estructuras que se están instalando por los operarios, la demandada invade los límites del solar correspondiente a la DIRECCION000 núm. NUM000 , en concreto la zona de patio interior existente.

2. Que dicha estructura está anclada y apoyada en la fachada trasera del edificio propiedad de la actora; reiteramos: invadiendo su patio posterior.

3. Debido a esa estructura y a las frondosas plantas que se han plantado, además de invadirlo, se priva al patio interior de luces y vistas despejadas, como disponía hasta ahora, y sin respetar la distancia legalmente exigida.

Concluyendo el Arquitecto Sr. Eulogio que, tanto las plantas como la estructura, primero de chamizo y ahora metálica, de reciente instalación, invade la propiedad sita en DIRECCION000 núm. NUM000 , causando molestias y perjuicios a sus moradores y a la entidad propietaria del edificio, provocando daños e impacto visual.

Por todo ello, la actora considera que tal obra constituye una perturbación en cuanto al disfrute de la posesión del inmueble de su propiedad, y, si bien en repetidas oportunidades se le ha pedido a la demandada que retire todos los elementos que invaden la propiedad, ello no solo no se ha atendido, sino que se ha instalado una nueva estructura la semana pasada y parece que incluso se está elevando a los pisos superiores, por lo que no ha quedado más alternativa que la presentación de la presente demanda.

En consecuencia, tras citar, entre otros, el artículo 250.1.4º y 7º de la LEC, toda vez que se ejercita la acción contemplada para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se 'estime en todo la presente demanda y ordene a la demandada a retirar del edificio de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Palma de Mallorca y dejar libre y expedito el patio posterior del solar propiedad de mi mandante, así como retirar todas las plantas y estructuras que a día de hoy están ancladas en la fachada posterior del edificio de mi mandante, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo se lo retirará a su costa, y a pagar las costas procesales.' La defensa de la Sra. Agueda se opuso a las pretensiones actoras alegando que la acción de tutela sumaria de la posesión no era la adecuada para que se pudiesen acoger las pretensiones actoras y que no había existido ningún acto de ocupación, porque la zona donde la demandada había instalado la estructura a la que hacía referencia la demanda era propiedad suya, y no de Sunhills; y, además, la hoy actora no ostentaba ningún derecho posesorio sobre dicho espacio.

La sentencia de instancia comenzó haciendo referencia, en cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, a la de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 26 de julio de 2013, que dispone que 'De otra parte, si bien una antigua doctrina jurisprudencial entendió aplicable el interdicto de recobrar la posesión para los supuestos en que el despojo se hubiera producido incluso con la construcción de una obra, habida cuenta que la Ley no distingue ni prohíbe la utilización de dicho interdicto de recobrar la posesión en el citado caso, no es menos cierto que la moderna y pacífica doctrina ha declarado que el interdicto de recobrar no puede tener por objeto el acto de despojo realizado por medio de la construcción de una obra nueva que se encuentre en ejecución en el momento de interposición de la demanda, a no ser que ésta fuese de poca importancia por su simplicidad o escasa consistencia, a lo que habría de equipararse las de realización de la construcción por sorpresa en un espacio de tiempo anormalmente corto, sorprendiendo al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte. La distinción entre ambos procesos interdictales debe basarse en la finalidad con la que se pretende ejecutar la obra, ya que si la misma es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, debe considerarse procedente el interdicto de retener o recobrar, mientras que si la obra es un fin en sí misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o derecho poseído por el interdictante, el adecuado será el interdicto de obra nueva'.

Concluyendo la sentencia de instancia con la reflexión que se dirá sobre la procedencia, en el caso de autos, del instituto del interdicto de recobrar la posesión, actualmente configurado como juicio verbal posesorio, siendo el razonamiento judicial el siguiente: 'En el present cas l'element que, segons la part actora, s'ha col.locat ocupant el pati de l'actora és una estructura metál.lica similar a una pérgola. En el moment de la interposició de la demanda la Sra. Agueda , segons va acreditar documentalment i amb la declaració del Sr. Juan , estava duent a terme una obra de reforma integral a l'habitatge de la seva propietat.

En el present cas no es pot considerar que la doctrina de l'APIB a la que s'acaba de fer referència hagi de provocar la desestimació de la present demanda de tutela sumària de La possessió.

Així, tot i que és cert que la demandada está duent a terme una obra a l'habitatge des d'on presumptament s'ha dut a terme l'acte que vulnera els drets possessoris de l'actora, el cert és que dita vulneració no s'ha produït per l'obra en si, sinó per la col.locació d'una pérgola metál.lica autónoma respecte de dit obra a un pati, és a dir, una construcció 'de poca importancia por su simplicidad o escasa consistencia' que es va instal.lar 'por sorpresa en un espacio de tiempo anormalmente corto, sorprendiendo al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva'. Per tant, seguint la pròpia jurisprudència de l'APIB la controvèrsia objecte d'aquest plet sí que es pot resoldre per la via elegida per la part actora.' En consecuencia, una vez desestimada la puesta en cuestión del procedimiento, la sentencia entró al fondo del asunto y concluyó considerando que había existido la perturbación posesoria denunciada en autos, lo que llevó a la estimación de la demanda formulada por 'SUNHILLS, S.A.' contra la Dª Agueda y, en consecuencia, se dispuso lo siguiente: - He de declarar el dret de l'actora a recobrar la possessió sobre el pati situat a la zona contigua de la façana interior de l'habitatge situat DIRECCION000 núm. NUM000 de Palma.

- He de condemnar a la demandada a que deixi lliure dit pati i retiri d'ell totes les plantes i estructures que hagi ancorat a la façana posterior de l'edifici de l'actora o installat dins el pati.

- Tot aixó amb expressa condemna en costes a la part demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden a negar la existencia de perjuicio alguno en la posesión actora, por cuanto considera acreditado, por la propia declaración del representante legal de ésta, que no existía posesión del patio ya que, hace al menos 10 años, se cerró cualquier acceso al patio desde la propiedad de la actora; sin haber sido capaz, por otro lado, la demandante de identificar siquiera qué parte del patio supuestamente habría sido objeto de despojo; mientras que, por otro lado, ha quedado probado que las instalaciones realizadas en el patio no se apoyan en momento alguno en la estructura del edificio colindante. Asimismo, reitera la recurrente la existencia de una inadecuación del procedimiento emprendido, toda vez que la supuesta afección a la posesión de un inmueble de su propiedad se estaría produciendo por la ejecución de las obras de reforma de la vivienda y patio anexos, propiedad de la demandada, siendo un hecho no controvertido que la actora está ejecutando esas obras al amparo de las licencias de obra municipales que obran en autos como documentos 2 y 3 acompañados al escrito de contestación a la demanda.

Asimismo, la apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba, por cuanto el Arquitecto director de las obras del inmueble, D. Juan , manifestó que nunca observó la existencia de indicio alguno de que cualquiera de los edificios vecinos al patio tuviera un acceso a este que permitiera el ejercicio de una posesión, siquiera compartida del patio con otros vecinos. Asimismo, además de lo ya dicho sobre la declaración del legal representante de la actora, añade la apelante que ninguna de las instalaciones u obras efectuadas se apoya en las paredes del inmueble propiedad de la demandante, tal y como lo manifiesta en su informe pericial el citado Arquitecto director de la ejecución de obras y lo reiteró en su declaración en el acto de la vista, indicando que todas las instalaciones y pérgolas se han realizado sobre columnas apoyadas en el suelo del patio propiedad de la demandada.

En definitiva, concluye la defensa de la recurrente con el aserto que se dirá: 'Solo unas hojas que forman parte de un proyecto presentado sesgado a voluntad e interés de la actora habla de la existencia de un patio (más como una necesidad del proyecto para poder abrir huecos en la fachada posterior apurando al máximo la parcela con la edificación que porque exista un amparo registral, catastral o fáctico de que ese terreno forme parte de su propiedad). Y efectivamente existe una pequeña diferencia en la descripción registral entre la superficie declarada de construcción 87 m2 (6 menos que los que consta como superficie de la parcela en la ficha catastral, 93 m2, debido al retranqueo de la fachada a la calle en su planta baja) y 112 m2 que aparecen en el Registro como superficie de la finca. Sin embargo esa pequeña superficie no justificada puede no ser más que un error de medición de una finca antigua. En ese sentido queremos resaltar el documento 4 presentado de adverso, consistente en nota registral de una de las fincas propiedad de mi representada que incluye el patio con una superficie de 100 m2 y una planta de la edificación con una superficie de 195 m2. Pues bien, la suma de ambas superficies daría una superficie total de 295 m2 y la superficie total de la parcela catastral propiedad de mi representada es muy inferior, 246 m2 incluyendo el patio, por lo que la pequeña diferencia superficial de la parcela de la actora no puede ser prueba de titularidad o posesión sobre el patio. El único acceso de todos los edificios colindantes al patio es el de mi representada, apareciendo incluido en su finca tanto en la descripción registral antes reseñada como en la descripción catastral que acompañamos como prueba, y los vecinos solo disponen de ventanas, en ningún caso puertas a ese patio que puedan suponer una presunción de accesibilidad o posesión.' En dicho contexto apelatorio, al que se opone la adversa, se debe comenzar, por razones de sistemática, con la reiterada puesta en cuestión del procedimiento interdictal de recobrar para la restitución de la situación fáctica cuya alteración ha sido denunciada en autos. Apreciando la Sala que, obviamente, no se cuestiona en autos toda la obra de reforma emprendida por la demandada, sino la estructura y plantas localizadas en patio litigioso, y, por otro lado, no desplaza la apelante los motivos en que, con fundamento en el precedente de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, sentencia de fecha 26 de julio de 2013, se apoya la sentencia 'a quo', a los cuales, por haber sido transcritos en el Fundamento precedente, se remite la Sala.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, en el contexto jurídico planteado en la alzada aprecia la Sala que, de las propias reflexiones del recurso en lo relativo a la eventual posibilidad de que la actora fuera titular de una parte del patio, se evidencia algún margen de duda que no deja de ser relevante en orden a no poder excluir 'a priori' algún derecho de dominio de la demandante. El cual, en cualquier caso, estaría siendo procesalmente sobrevalorado por la propia apelante, que parece no tener presente que el debate de autos no tiene porqué solventarse -como apunta- con 'una acción de deslinde', puesto que la que nos ocupa no es una acción fundada en la justificación de dominio alguno sobre una superficie más o menos amplia del patio litigioso, sino una acción posesoria de la que, para prosperar, basta acreditar, esencialmente, una desposesión; la cual, por otro lado, no solo podría afectar al tradicional hecho físico posesorio sobre un suelo, sino también podría afectar a la posesión de derechos disfrutados 'de facto', como lo es el de luces y vistas, que se habría violentado con la construcción de la aparatosa estructura apreciada en las fotos, la cual, superando el concepto usual de una pérgola ligera o prefabricada, ocupa singularmente todo el patio por la zona colindante con la fachada y ventanas de la actora, constituyendo una estructura de metal pesado, cañizo y con plantas adjuntas. La cual, más allá de si está anclada en la pared -como afirma el perito de la actora-, o si la demandante titulariza alguna propiedad sobre el suelo, lo cierto e inequívoco es que resta vistas y luces a la demandante por la evidente proximidad con la pared, como se deduce del acta notarial y de las fotos a ella incorporadas, al superar la misma la altura de ventanas de la parte demandante -como afirma el Notario en una manifestación que seguidamente se reproducirá-. Sin dejar de apreciarse, en las mismas fotos, que se apoya, por ejemplo, de modo notorio en una tubería adjunta a la pared, hasta el punto de que se ha tratado de mitigar la presión con unas placas de polietileno, claramente dirigidas a proteger la tubería del empuje de la estructura de metal. Observándose también que la colocación de dicha estructura ha obligado a retirar los tendederos existentes, quedando de ello rastro en la fachada.

En dicho sentido, se afirma por el fedatario público en el acta notarial que: '...accedemos al piso primero, donde se observa que en las ventanas que dan al patio interior se ha colocado un tejadillo inclinado de juncos o chamizo sobre el patio que presuntamente pertenece a la propiedad del requirente, cuyo nivel superior supera la rasante inferior de las ventanas. Dicho tejadillo tiene estructura de hierro superpuesta a la fachada del edificio que se extiende a lo largo de toda la fachada. Se aprecia, la anterior existencia de un tendedero en una de las ventanas, cuyo anclaje a la pared se aprecia visible a un nivel inferior al del tejadillo de nueva construcción.' Es decir, la pérgola y plantas denunciadas en autos se levantan de modo contiguo a la fachada de la actora desposeyéndola, por la vía de hecho, de la posesión de determinados beneficios que ostentaba en orden a colgar la ropa o a recibir luces y obtener vistas; derechos cuya posesión, dada la inminente proximidad entre la estructura y la fachada y ventanas, le han sido mermados notoriamente. Los cuales, por lo tanto, le deberán ser restituidos por ser tal el objeto del interdicto de recobrar la posesión, sin perjuicio de que los derechos definitivos a tales disfrutes deberán, en su caso, dilucidarse en el procedimiento plenario correspondiente.

Nótese, en dicho sentido, que si bien la apelante focaliza su posición en que 'la sentencia de instancia no ha aplicado correctamente la ley ni ha interpretado conforme a derecho las pruebas practicadas en su sentencia, sin que en modo alguno quepa entender que ha quedado desvirtuada la presunción de que el único poseedor del patio es el titular registral del mismo, esto es, mi representada la Sra. Agueda '. Sin embargo, no repara en que, como veremos, la sentencia de instancia no funda solo la estimación de la acción interdictal en la ocupación del suelo, sino también en otros aspectos no discutidos en la alzada y que, por si solos, constituyen base jurídica en la que fundar la restitución de la situación posesoria preexistente.

En efecto, la sentencia, además de afirmar que: 'De la prova practicada no es pot considerar que s'hagi produit l'abandonament del pati controvertit per part de l'actora. Així, com ja s'ha exposat anteriorment, el Sr.

Jose Pablo va donar una explicació a l'acte del judici sobre la causa del tapiat dels accessos al pati. Dita causa, evitar que els clients del bar que hi havia a la planta baixa anessin al pati i molestessin els veïns dels pisos superiors, resulta acceptable i compatible amb una voluntat de seguir mantenint la possessió d'aquest element'; incorpora después otros actos posesorios que se han violentado, tal y como se deriva de la prueba del acta notarial, de sus fotos y del informe pericial. Sucediendo que, no solo tal realidad no se desvirtúa en autos, sino que, de hecho, ni siquiera se ataca propiamente al centrar el debate apelatorio en la no posesión del suelo por la actora y la ausencia de anclaje de la estructura en las paredes, haciendo abstracción de otros aspectos relevantes contenidos en la sentencia. Así, decía la sentencia, sin que ello se haya desvirtuado en la alzada: A més, existeixen altres proves que acrediten la falta de voluntat de la part actora d'abandonar el pati, com són la col.locació d'estenedors de roba a sobre seu, que quan Sunhills encarregá al Sr. Juan Alberto que arrendés els habitatges de l'edifici li indicà que el pati controvertit era seu i servia per donar llum i vistes als habitatges que pretenia llogar i el propi fet de que l'actora decidís interposar la demanda que ha donat lloc a aquest plet quan es va assabentar de la col.locació de l'estructura metál.lica de la demandada.

Totes aquestes dades acrediten que Sunhihls en cap moment ha abandonat el pati controvertit, sinó que sempre ha actuat pensant que aquest element es trobava integrat dins la seva propietat i, per tant, que es trobava sota la seva tinença.

Per tant, s'ha de determinar que l'actora, en el moment en que la demandada va instal.lar l'estructura metál.lica que ha ocasionat aquest plet, ostentava la possessió del pati controvertit.

Declarada la situació possessòria del pati, resulta evident que la col.locació per part de la demandada de l'estructura que apareix a les fotos aportades amb la demanda a l'interior de dit pati suposa una ocupació d'aquest espai incompatible amb l'exercici de la possessió per part de Sunhills.

Així, la instal.lació de la pèrgola ha suposat una ocupació total del pati, la retirada de l'estenedor de roba que el primer pis havia col.locat a l'espai d'aquesta zona, la privació de les vistes que existien cap a aquest pati i la impossibilitat total d'accés al mateix.

Nótese, en dicho sentido, que según afirma el art. 438 CC, la posesión se adquiere, no solo por la ocupación material de una cosa, sino también de un derecho poseído. Afirmando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número de resolución: 1110/2008, de fecha 25/11/2008, Ponente Excmo. Sr. D.

XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, que los interdictos son procesos posesorios, en los que el objeto de la tutela se limita a mantener la posesión que tenía el actor o recuperarla, al margen del derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior; de modo que a los actores les basta con que aleguen y prueben dicha posesión, no siendo objeto del pleito interdictal lo relativo a la existencia del derecho real de servidumbre (exigido en tal caso por la Audiencia Provincial y casada, por tal motivo, la sentencia por el TS), cuya falta de acreditación no puede fundamentar el rechazo de la acción ejercitada; de modo que, la entrada en el juicio de la cuestión sobre el derecho de servidumbre, implica la infracción normativa y jurisprudencial que se invoca. Decía, en concreto, dicha sentencia sobre la naturaleza del pleito interdictal posesorio: '

SEGUNDO.- Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella: así se expresa el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así se contempla en los artículos siguientes, cuyo artículo 1658 concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.



TERCERO.- Aplicando lo anterior al caso presente, la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación, ha entrado directamente en el tema que corresponde al juicio declarativo, obviando la prueba de la situación posesoria de hecho que era el objeto de la acción interdictal ejercitada. En una brevísima sentencia y en el fundamento jurídico único, parte de que los demandantes no han acreditado la pretendida servidumbre de paso, siendo así que éstos no la han alegado, sino que su alegación se concreta a la posesión, no al derecho y las partes deben probar lo que alegan, no lo que silencian; la sentencia expone que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sólo pueden adquirirse en virtud de título y que la prescripción inmemorial no es creíble: ambas cuestiones son relativas al derecho real de servidumbre de paso y llevan a la desestimación de la demanda, que no planteaba tal derecho; sino la posesión.

Por lo demás, y en relación con los requisitos para el interdicto de recobrar, contemplados, por ejemplo, en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, rollo nº 333/01, de fecha veintidós de enero de dos mil dos; apreciamos su concurrencia en el caso de autos, a saber: a) La presentación de la demanda antes de haber transcurrido 1 año desde el acto del despojo, lo que no ha sido cuestionado en el caso de autos.

b) La pacífica posesión anterior de la cosa o disfrute del derecho por el accionante; lo que tampoco se discute respecto de los tendederos de ropa y las luces y vistas, y ha sido objeto de constatación por la vía de la prueba notarial, pericial y fotográfica aportada a los autos.

c) La acreditación del acto constitutivo de la inquietud o despojo por la demandada, evidenciándose en autos con toda claridad a través de la prueba fotográfica y por el acta notarial e informe obrante en autos.

d) El animus spoliandi, elemento espiritualista relativo a la voluntad que ordinariamente se considera constado a partir del hecho de la perturbación, pero que debe valorarse en función de la naturaleza objetiva de lo realizado. Tal elemento se encontraba inmerso en el sustantivo ' intención' incorporado por el legislador en la redacción del artículo 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al interdicto de retener o recobrar; si bien, no requería culpa ni dolo en el autor del ataque posesorio, pues el acto lesivo se producía sin necesidad de mala fe y sólo precisa la tenencia de conciencia y voluntad de lo realizado y de que, con tal obrar, se podía afectar al interés, expreso o presumible, de la contraparte; sin que sea necesario dolo o culpa. De ahí que tal elemento de intencionalidad, que no contempla la redacción del art. 250.4 de la LEC, llegaba a presumirse, pudiendo dicha presunción ser destruida cuando concurrieran circunstancias demostrativas -cuya prueba corresponderá a la parte demandada- de que el autor carecía de todo propósito de atacar la posesión ajena (en similar sentido sentencias de las Audiencias Provinciales de Santa Cruz de Tenerife 27 Feb. 1978; Lérida 19 Jun. 1981; Ávila 9 Nov. 1995; Lérida 19 Jun. 1981; Ávila 9 Nov. 1995; Las Palmas Secc. 1ª 17 Oct.

1996; Barcelona Secc. 13ª 30 Abr. 1997).

Todo ello, bien entendido que, en el caso de autos, resulta irrelevante que la demandada hubiera obtenido una licencia municipal de obras, la cual no desvirtúa la defensa del derecho posesorio constado a favor de la parte actora, pues tales licencias no discriminan eventuales derechos de terceros. Siendo, precisamente, el único objeto de discusión inherente al interdicto de recobrar la posesión la circunstancia de si dicha concreta posesión se venía o no ostentando con anterioridad a la perturbación denunciada; donde la prueba ha resultado positiva para la parte actora. Por lo que la eventual inexistencia de un derecho efectivo a poseer o la existencia de licencia municipal de obras no desvirtúa la viabilidad del procedimiento posesorio.

Llegados a este punto, se debe concluir que, en el caso de autos, no solo no acredita la demandada su falta de intención de perjudicar a la parte actora, sino que debe entenderse que no podía desconocer la realidad de tales derechos posesorios sobre el patio, por ser notorios al menos en su utilización como colgadero de ropa y en el no menos evidente disfrute de vistas y luces. Por todo lo cual, debe confirmarse la sentencia.



CUARTO.- Finalmente, solicita la apelante que, aún para el supuesto en que la sentencia de esta alzada desestimara el recurso de apelación en cuanto al fondo del asunto, debe ser estimado al menos en cuanto a la que califica de inadecuada imposición de costas a la demandada, por considerar la apelante que: 'Ha quedado plenamente acreditado que opera la presunción de posesión del titular registral, constando inscrita en el Registro de la Propiedad la titularidad del patio (de superficie incluso muy superior a la que realmente tiene el patio adquirido) a diferencia de la descripción registral de la finca de la entidad actora en la que no consta la existencia de patio alguno, y no existen indicios externos de posesión del patio por parte de terceros, toda vez que tal y como reconoció el administrador de la entidad actora hace al menos 10 años que se cerraron la puerta y ventana en planta baja que eventualmente habrían dado acceso al patio desde la finca de la actora.

Es evidente que mi representada ha sido en todo momento poseedora de buena fe y no puede bajo ningún concepto ser compelida a pagar las costas del procedimiento que nos ocupa.'.

Nuevamente la apelante recurre a la realidad registral sin asumir la naturaleza posesoria del procedimiento que nos ocupa; siendo evidente que, en él, la posición de la demandada no es compatible con las normas de la buena vecindad, en cuya razón de ser no se deberían retirar tendederos de ropa ni restar vistas o luces a los vecinos sin antes, cuando menos, hablar con ellos para tratar de conocer sus posibles derechos e intereses. Por lo que tampoco puede prosperar esta petición, la cual, en definitiva, no encuentra acomodo en las 'serias dudas de hecho o de derecho' que, para excepcionar el principio del vencimiento en materia de costas, exige el art. 394 de la LEC.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Agueda , siendo su Procuradora Dª AMELIA GILI CRESPO, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 15 de marzo de 2019 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción posesoria, seguidos con el número 292/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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