Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 409/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00402/2019

AU DIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Pr ocedimiento de modificación de medidas nº 683/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

Ro llo de Sala nº 409/2.019.

S E N T E N C I A nº 402/2.019

Il mos. Sres.

Pr esidente:

Don Álvaro Latorre López

Ma gistrados:

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 28 de noviembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos s obre modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DOÑA María Purificación,representada por la procuradora Doña Yolanda Gloria Betrián Díez y asistida por el letrado Don Juan María Ormazábal García. Como demandado-apelado DON Enrique,en situación de rebeldía procesal. El Ministerio Público ha mostrado su adhesión al recurso de apelación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Po r la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2.018 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo dice literalmente así:

'Que estimando la demanda presentada por Dª Yolanda Betrian en nombre y representación Dª María Purificación frente a D. Enrique debo acordar y acuerdo dejar sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del demandado y sus hijos en la sentencia de 17.12.14 dictada en los autos 306/2014, el cual se sustituye por el siguiente a partir de que el demandado vuelva a la isla de DIRECCION000:

- El padre estará en compañía de sus hijos menores un fin de semana al mes desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada en el mismo (de ser días no lectivos se procederá a la misma hora en el domicilio de la madre) y las vacaciones escolares por mitad eligiendo los años pares el padre y viceversa. El padre notificará a la madre el fin de semana que elija con al menos 5 días de antelación.

- No procede hacer declaración sobre las costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de DOÑA María Purificación,r epresentada por la procuradora Doña Yolanda Gloria Betrián Díez, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal, mientras el demandado ha permanecido en esta segunda instancia en situación de rebeldía procesal.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2.019.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en tanto se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Fundamenta su recurso la Sra. María Purificación en error en la apreciación de la prueba en el que, a su entender, ha incurrido la juzgadora con relación al art. 170 del Código Civil. Subraya el hecho de que el Sr. Enrique nunca ha atendido a sus hijos, tampoco cuando fue disminuida la pensión alimenticia en el último procedimiento de modificación, habiéndose marchado a vivir a E.E. U.U. prescindiendo de contactar con sus hijos, persistiendo la incomunicación hasta hoy día. Considera igualmente la recurrente que la juzgadora ha errado en la valoración de la prueba en relación con el art. 94 del Código Civil, puesto que la desatención continuada del padre a sus hijos no justifica que pueda tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones escolares.

El Ministerio Fiscal se pronuncia en análogo sentido y adopta por remisión a la misma la argumentación empleada por la recurrente.

La juzgadora, partiendo del hecho acreditado de que el demandado ya no reside en DIRECCION000 y no está presente en la vida de sus hijos, ni siquiera de forma telemática, considera que se halla incurso en un incumplimiento reiterado del régimen de visitas, lo que justifica la limitación de las mismas en la forma establecida en el fallo y no se pronuncia sobre la privación de la patria potestad al padre.

TERCERO.-En la demanda que ha dado origen al litigio, la actora manifestó desconocer el paradero del Sr. Enrique, tan solo indicó que le remitió aviso de que tenía que abandonar la isla, habiéndose marchado a la provincia de Málaga, si bien desconocía su domicilio y es cierto que en aquel escrito no interesó la supresión al padre de la patria potestad.

La demanda tuvo acceso al Juzgado el 3 de julio de 2.017 y desde entonces no hay indico alguno de que el demandado haya contactado con sus hijos ni con la actora, dándose una situación en la que es perfectamente verosímil que al plantear la demanda Doña María Purificación desconociese cuándo volvería su exmarido a la isla y, mucho menos que pudiera aventurar que su ausencia hubiese continuado ininterrumpidamente. En este aspecto, el acta de exploración de la hija menor, Gracia, de fecha 15 de marzo de 2.018, pone de relieve que la niña nada sabe de su padre desde el mes de junio del año anterior, salvo un mensaje por 'facebook' con el prefijo de E.E. U.U. en el que le indicaba su padre que se había marchado por motivos de trabajo, habiendo dicho también Gracia que no tiene interés en ver a su padre, salvo alguna tarde si volviese.

En estas condiciones, atendiendo como principio básico que guía esta resolución el superior interés de los hijos menores comunes, procede la revocación de la sentencia porque, efectivamente, el padre ha desaparecido de forma permanente de la vida de sus hijos y atendiendo a la declaración de la actora en la vista, no parece que Don Enrique tenga intención alguna de retornar, al menos de momento, sin perjuicio de las molestas llamadas que recibe la Sra. María Purificación de acreedores de su exmarido.

Por otra parte, no hay tampoco indicios ni mucho menos prueba de que el demandado haya abonado la pensión alimenticia de sus hijos, a pesar de su disminución en procedimiento anterior de modificación de medidas. Todo ello justifica que fuese en el acto del juicio como tanto la actora como el Ministerio Fiscal introdujeran la petición de supresión de la patria potestad del padre.

No obstante lo anterior, consideramos procedente la suspensión de la patria potestad del padre, de acuerdo con lo previsto en el art. 156, párrafo cuarto del Código Civil, hasta el momento en que regrese el Sr. Enrique a DIRECCION000 y se asiente en la isla de forma permanente, o bien en el lugar en que tengan la residencia los hijos comunes con la Sra. María Purificación. Adoptamos esta decisión fundamentalmente ante la ausencia del padre, ya que a pesar del impago de pensiones alimenticias, la parte actora no instó la privación de la patria potestad por esa razón y no se tienen suficientes elementos para conocer las circunstancias que rodean esos impagos, por lo que no se llega a acreditar que nos encontremos en los supuestos límite recogidos en el primer párrafo del art. 170 del Código Civil.

En lo que se refiere al derecho de visitas, también debemos acoger el recurso, que se refiere propiamente a los periodos vacacionales, manteniendo -si es que el Sr. Enrique regresa a DIRECCION000- las visitas semanales, no sólo porque la hija Gracia manifestó que no le importaría ver a su padre alguna tarde, sino también y fundamentalmente, para dejar una vía de contacto entre padre e hijos si el primero vuelve a DIRECCION000, que constituya la base de una posible reconstrucción del vínculo paterno-filial, lo que consideramos que es beneficioso para los hijos.

Procede rechazar el recurso en relación con la tercera solicitud contenida en el mismo, es decir, la prohibición dirigida al Sr. Enrique para que no puede sacar a sus hijos de DIRECCION000 sin autorización expresa y documentada de la madre o expedida judicialmente y ello por dos razones: en primer lugar, porque el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la madre ya inhabilita a éste para tal acción y, en segundo término, porque dada la desaparición del apelado de DIRECCION000 y su establecimiento en la ciudad de Denver (Colorado, E.E. U.U.), no se atisba peligro alguno que justifique la petición.

CUARTO.-No procede imponer las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DOÑA María Purificación,representada por la procuradora Doña Yolanda Gloria Betrián Díez, contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acordamos el ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte de la Sra. María Purificación de la patria potestad respecto de sus hijos Gracia y Luis Angel, siendo la titularidad de la misma de ambos progenitores, hasta el momento en que regrese el Sr. Enrique a DIRECCION000 y se asiente en la isla de forma permanente, o bien en el lugar en que tengan la residencia los hijos comunes con la Sra. María Purificación.

Y revocamos la misma sentencia en relación con el régimen de visitas del padre para con sus hijos, que queda reducido a un fin de semana al mes en los términos acordados en la sentencia del Juzgado, quedando sin efecto alguno, por consiguiente, el régimen de visitas en los periodos vacacionales escolares de los niños, no estableciéndose para los mismos derecho de visita alguno en relación con el Sr. Enrique

R especto de las costas de esta alzada, no se hace imposición de las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.