Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 433/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00402/2019
Modelo: N1025 0
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LAN
N.I.G. 13034 41 1 2017 0006347
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1 ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001304 /2017
Recurrente: Bartolomé , Blanca
Procurador: RAQUEL MORA RUIZ, RAQUEL MORA RUIZ
Abogado: FRANCISCO MARQUES PONS, FRANCISCO MARQUES PONS
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
SENTENCIA N.º 402/19
PRESIDENTE:
ILMO . SR.
D. LUIS CASERO LINARES.
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.
D. JOSE Mª TAPIA CHINCHÓN.

En la ciudad de Ciudad Real, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Vist o, por la Sección Primera (Unidad Funcional de Apoyo) de esta Audiencia Provincial, integrada por los/as
Magistrado/as indicado/as al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el
Juicio Ordinario Contratación n.º 1304/2017 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso el/la procurador/a D/ª Raquel Mora Ruiz, en nombre y representación de los demandantes
D. Bartolomé y Dª. Blanca .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 4-BIS de Ciudad Real dictó sentencia el día 13 de febrero de 2019 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de D. Bartolomé Y Dª. Blanca , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mora Ruiz y asistidos por el letrado D. Francisco Marques Pons, frente a BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jáñez Ramos y asistida por la letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO, quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda inicial, recurre en apelación la representación procesal de D. Bartolomé y esposa, que sostiene su condición de consumidor, matizando que la actividad profesional a la que se haría referencia resultaría predicable únicamente de uno de los dos deudores solidarios del préstamo, ya que Dª. Blanca es ajena a cualquier actividad profesional o empresarial, indica que estaríamos en el supuesto de préstamo conjunto, caso en el que, con cita y transcripción de jurisprudencia, no existe vis atractiva de quien tiene esa condición sobre quien no la tiene. Sigue sosteniendo el apelante que la carga de la prueba de la condición de consumidor debe recaer sobre la entidad. Por lo que considera que hay una errónea valoración de la prueba para concluir con el carácter de no consumidor. Seguidamente dirige sus esfuerzos el recurrente a reiterar la nulidad de la cláusula gastos y termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda, declarando la nulidad de la cláusula, la condena a la demandada al pago de 1058 €, más intereses desde la fecha del cobro, así como al pago de las costas.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Deducida demanda que interesa la declaración de la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito con Bankia - el 3 de diciembre de 2008, por importe de 203.00 € -, a la vez que interesa la condena a la entidad a devolver la suma de 1058,02 € - que se corresponde con los gastos de Notaría, minuta del Registro de la Propiedad, y gestoría -, más intereses y costas, la sentencia apelada, niega a la parte actora la condición de consumidor y no aplica la doctrina derivada de la Directiva 13/1993, por lo que desestima íntegramente el escrito rector.



TERCERO.- Sobre la condición de consumidor y la carga de la prueba.- Para la LGDCU de 1984 tenían la condición de consumidores quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. El artículo 3 del actual TRLGDCU aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, vigente al suscribir el contrato, frente a la redacción de 1984 - ' 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que se sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicio, con el fin de integrarlos en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'-, ha matizado el concepto, y afirma que '...son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Y es la Ley 3/2014, de 27 de marzo, le que le da su actual redacción, con la que ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Desd e el punto de vista de la doctrina jurisprudencial, es de traer a colación la STS de 18 de enero de 2017 que, sobre la cuestión que se está examinando, - sobre la condición de consumidor -, argumenta: ' Este concepto (del actual art. 3 TRLGDCU) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantía en las ventas de consumo, art. 1.2ª) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo a la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Efec tivamente, la citada sentencia TJUE 3 de septiembre de 2015, dictada en el asunto C-110/14, razona: ' El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva'. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considera y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' Y finalmente, la STJUE concluye: ' El artículo 2. Letra b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado... .' Por lo tanto, de la dicción literal del art. 3 del TRLGDCYU, como de la doctrina jurisprudencial, nacional y europea, debemos mantener la corrección de la sentencia cuando concluye que el aquí apelante ostenta la condición de no consumidor, puesto que la documental aportada por la demandada, a quien corresponde esa prueba, acredita que el destino y finalidad del préstamo es la actividad profesional del Sr. Bartolomé ; en este sentido es suficientemente explícita la documental señalada como 1 - consistente en relación de obras y clientes más significativos, y el importe por facturar, firmado por el apelante en su condición de gerente de 'Chema Instalaciones'-, y documento 2, ambos de la contestación, consistente éste último en extracto de movimientos de la cuenta, con pagos a distintas empresas del sector vinculado a la actividad del recurrente. De forma que no hay error al negar la condición de consumidor al Sr. Bartolomé .

Cond ición que se mantiene, aunque su esposa, prestataria solidaria, no intervenga personalmente en dicha empresa, pero de la que desde luego se beneficia por razón del consorcio, constando que están casados en régimen de gananciales, como refleja la escritura del préstamo hipotecario por esa parte aportado. Recordar en este punto que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 declara lo siguiente : '

CUARTO.- Aplicación al caso. Ausencia de condición legal de consum idor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa 1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Gonzalo no intervino en la contra tación del préstamo hipotecario como consum idor, puesto que lo hizo en el marco de su activi dad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha activi dad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consum idor, conforme al art. 3 TRLGCU.

2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una activi dad empresarial o profes ional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la activi dad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Marcelina no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6Legislación citadaCCo art. 6 y 7 CComLegislación citadaCCo art. 7.

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CComLeg islación citadaCCo art. 6 establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CCLegislación citadaCC art.

1365.2 , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio '.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-07-2007 (rec. 2912/2000 ) : &quo t;Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercioLegislación citadaCCo art. 6 no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( senten cia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'.

Adem ás, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2001 (rec. 1957/1996 ) ; 620/2005 , de 15 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-07-2005 (rec. 560/1999 ) ; y 572/2008 , de 12 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-06-2008 (rec. 1483/2001 ) ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Marcelina la condic ión de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).'.

Doct rina que reitera en sentencia de 3 de julio de 2018 y que lleva a la desestimación del recurso, puesto que, no siendo consumidor, el actor no se beneficia de la inversión de la carga probatoria que sí opera si tiene esa condición.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

FUND AMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda inicial, recurre en apelación la representación procesal de D. Bartolomé y esposa, que sostiene su condición de consumidor, matizando que la actividad profesional a la que se haría referencia resultaría predicable únicamente de uno de los dos deudores solidarios del préstamo, ya que Dª. Blanca es ajena a cualquier actividad profesional o empresarial, indica que estaríamos en el supuesto de préstamo conjunto, caso en el que, con cita y transcripción de jurisprudencia, no existe vis atractiva de quien tiene esa condición sobre quien no la tiene. Sigue sosteniendo el apelante que la carga de la prueba de la condición de consumidor debe recaer sobre la entidad. Por lo que considera que hay una errónea valoración de la prueba para concluir con el carácter de no consumidor. Seguidamente dirige sus esfuerzos el recurrente a reiterar la nulidad de la cláusula gastos y termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se estime íntegramente su demanda, declarando la nulidad de la cláusula, la condena a la demandada al pago de 1058 €, más intereses desde la fecha del cobro, así como al pago de las costas.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Deducida demanda que interesa la declaración de la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo suscrito con Bankia - el 3 de diciembre de 2008, por importe de 203.00 € -, a la vez que interesa la condena a la entidad a devolver la suma de 1058,02 € - que se corresponde con los gastos de Notaría, minuta del Registro de la Propiedad, y gestoría -, más intereses y costas, la sentencia apelada, niega a la parte actora la condición de consumidor y no aplica la doctrina derivada de la Directiva 13/1993, por lo que desestima íntegramente el escrito rector.



TERCERO.- Sobre la condición de consumidor y la carga de la prueba.- Para la LGDCU de 1984 tenían la condición de consumidores quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. El artículo 3 del actual TRLGDCU aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, vigente al suscribir el contrato, frente a la redacción de 1984 - ' 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que se sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicio, con el fin de integrarlos en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'-, ha matizado el concepto, y afirma que '...son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Y es la Ley 3/2014, de 27 de marzo, le que le da su actual redacción, con la que ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Desd e el punto de vista de la doctrina jurisprudencial, es de traer a colación la STS de 18 de enero de 2017 que, sobre la cuestión que se está examinando, - sobre la condición de consumidor -, argumenta: ' Este concepto (del actual art. 3 TRLGDCU) procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantía en las ventas de consumo, art. 1.2ª) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo a la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Efec tivamente, la citada sentencia TJUE 3 de septiembre de 2015, dictada en el asunto C-110/14, razona: ' El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva'. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considera y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' Y finalmente, la STJUE concluye: ' El artículo 2. Letra b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado... .' Por lo tanto, de la dicción literal del art. 3 del TRLGDCYU, como de la doctrina jurisprudencial, nacional y europea, debemos mantener la corrección de la sentencia cuando concluye que el aquí apelante ostenta la condición de no consumidor, puesto que la documental aportada por la demandada, a quien corresponde esa prueba, acredita que el destino y finalidad del préstamo es la actividad profesional del Sr. Bartolomé ; en este sentido es suficientemente explícita la documental señalada como 1 - consistente en relación de obras y clientes más significativos, y el importe por facturar, firmado por el apelante en su condición de gerente de 'Chema Instalaciones'-, y documento 2, ambos de la contestación, consistente éste último en extracto de movimientos de la cuenta, con pagos a distintas empresas del sector vinculado a la actividad del recurrente. De forma que no hay error al negar la condición de consumidor al Sr. Bartolomé .

Cond ición que se mantiene, aunque su esposa, prestataria solidaria, no intervenga personalmente en dicha empresa, pero de la que desde luego se beneficia por razón del consorcio, constando que están casados en régimen de gananciales, como refleja la escritura del préstamo hipotecario por esa parte aportado. Recordar en este punto que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de noviembre de 2017 declara lo siguiente : '

CUARTO.- Aplicación al caso. Ausencia de condición legal de consum idor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa 1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Gonzalo no intervino en la contra tación del préstamo hipotecario como consum idor, puesto que lo hizo en el marco de su activi dad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha activi dad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consum idor, conforme al art. 3 TRLGCU.

2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una activi dad empresarial o profes ional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la activi dad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Marcelina no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6Legislación citadaCCo art. 6 y 7 CComLegislación citadaCCo art. 7.

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CComLeg islación citadaCCo art. 6 establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CCLegislación citadaCC art.

1365.2 , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio '.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-07-2007 (rec. 2912/2000 ) : &quo t;Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercioLegislación citadaCCo art. 6 no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( senten cia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'.

Adem ás, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2001 (rec. 1957/1996 ) ; 620/2005 , de 15 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-07-2005 (rec. 560/1999 ) ; y 572/2008 , de 12 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-06-2008 (rec. 1483/2001 ) ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Marcelina la condic ión de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).'.

Doct rina que reitera en sentencia de 3 de julio de 2018 y que lleva a la desestimación del recurso, puesto que, no siendo consumidor, el actor no se beneficia de la inversión de la carga probatoria que sí opera si tiene esa condición.



CUARTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española, FALL AMOS: Dese stimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Bartolomé y Dª. Blanca contra la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2019 en procedimiento Ordinario seguido con el número 1304/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 bis de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y/o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente, a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.