Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 534/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170020723
S E N T E N C I A Nº 402/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba
Autos: Familia. Divorcio Contencioso nº 42/2018
Rollo: 534
Año 2019
En Córdoba, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don
Leovigildo , representado por el Procurador Sr. Luis de Torres Navajas y bajo la dirección jurídica de la
Letrada Sra. Ana Dassi Manzanares, y por doña Julia , representada por la Procuradora Sra. María Pilar
Gutiérrez- Ravé Torrent y bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. María Pilar Bravo Sánchez, siendo parte
el Ministerio Fiscal . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 3.12.2018 cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo declarar y declaro, disuelto por divorcio, el matrimonio celebrado entre D. Leovigildo y Dª. Julia , con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, acordando como medidas, al margen de los efectos que operan por Ministerio de la ley, las siguientes: 1- La revocación de cuantos consentimientos y poderes, cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2 - El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- La guarda y custodia del hijo en común, menor de edad, Sebastián , se atribuye a la madre, Dª.

Julia , quedando compartida la patria potestad.

4 - El uso de la última vivienda familiar, que es de alquiler, y está sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 - NUM001 de Córdoba, se atribuye al hijo menor de edad, Sebastián , y por ende, a su madre, como progenitora custodia.

5- El régimen de visitas del progenitor no custodio, D. Leovigildo , con su hijo Sebastián , será el siguiente: + En la semana, en la que el padre, trabaja, Lunes y Martes de mañana, Miércoles y Jueves, de tarde, y Viernes, Sábados y Domingos, de noche: Sebastián estará con su padre, la tarde del Martes , desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, no comenzando la visita a las 15:00 horas, porque el padre sale de trabajar ese Martes a las 15:00 horas, y su lugar de trabajo, está a 96#7 Km de Córdoba, que es donde vive Sebastián , y la tarde del Sábado, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

+ En la semana, en la que el padre, tiene Lunes y Martes, libre, Miércoles y Jueves trabaja de mañana, y Viernes, Sábados y Domingos, trabaja de tarde: Sebastián estará con su padre, la tarde del Martes , desde la salida del Colegio del menor, a las 15:00 horas, hasta las 20:00 horas, y la tarde de los Jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, no comenzando la visita a las 15:00 horas, porque el padre sale de trabajar ese Jueves a las 15:00 horas, y su lugar de trabajo, está a 96#7 Km de Córdoba, que es donde vive Sebastián .

+ En la semana, en la que el padre, trabaja, Lunes y Martes de noche, Miércoles y Jueves los tiene libres, y Viernes, Sábados y Domingos, trabaja de mañana: Sebastián estará con su padre, la tarde del Jueves , desde la salida del Colegio del menor, a las 15:00 horas, hasta las 20:00 horas, y la tarde del Sábado desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

+ En la semana, en la que el padre, trabaja, Lunes y Martes, de tarde, Miércoles y Jueves, de noche, y tiene, desde ese Viernes, 10 días libres: Sebastián estará con su padre, desde el Viernes de esa semana, a la salida del Colegio a las 19:00 horas, hasta el Domingo a las 20:00 horas; y luego de la siguiente semana , los Martes y Jueves de esa semana , desde la salida del menor del Colegio, a las 15:00 horas, hasta las 20:00 horas, así como el fin de semana de esa semana , desde el Viernes de esa semana, a la salida del Colegio a las 19:00 horas, hasta el Domingo a las 20:00 horas.

+ En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen de visitas, decretado en el Auto de Medidas provisionales de 25-4-2018, pero concretando, los días y horas del verano, esto es, el siguiente: La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano, correspondiendo a la madre, el primer periodo de las vacaciones los años impares, y el segundo periodo los años pares, y al padre, a la inversa.

* Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde las 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12:00 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo , desde las 12:00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

* Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero , desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores, hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo , desde las 12:00 horas del Miércoles Santo, hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

* Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo, comprende: desde el 1 de Julio a las 10:00 horas, hasta el 15 de Julio a las 20:00 horas; y desde el 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el 15 de Agosto a las 20:00 horas; y el segundo periodo comprende: desde el 15 de Julio a las 20:00 horas, hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas; y desde el 15 de Agosto a las 20:00 horas, hasta el 31 de Agosto a las 20:00 horas.

Cuando los padres disfruten con su hijo, de los referidos periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, queda en suspenso el régimen de visitas de los fines de semana y días entre semana.

6 - D. Leovigildo , en concepto de pensión de alimentos a su hijo, Sebastián , deberá ingresar a la madre de su hijo, Dª. Julia , en la cuenta corriente que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 500 euros al mes, cantidad, que se actualizará anualmente a primeros de Enero de cada año, conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

7- El seguro médico de Sebastián , y los gastos extraordinarios del mismo, serán abonados, al 100%, por su padre, que pagará directamente, el seguro médico del hijo.

8- D. Leovigildo , queda obligado a pagar, en concepto de pensión compensatoria, a Dª. Julia , la cantidad de 100 euros al mes, cantidad, que deberá ingresar, en la cuenta corriente que la misma designe, en los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente, a primeros de Enero de cada año, conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

Se fija como periodo, durante el cuál, D. Leovigildo , tiene que pagar esta pensión compensatoria, a Dª. Leovigildo , el periodo de 4 años.

9- El control de todo el dinero, que la Administración conceda al hijo o a su cuidadora, será efectuado por la madre, como progenitora custodia, pudiendo la misma, cambiar la c/c en la que la Administración efectúe esos ingresos.'. Por auto de 10.1.2019 no se accedió a la aclaración interesada por la representación de la madre.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Leovigildo , y también por la de doña Julia , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, dándose traslado de cada uno de ellos, presentándose escritos de oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se señaló deliberación el 20.5.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Se trata en este caso de divorcio de las partes la particularidad de que las partes tienen un hijo común nacido el NUM002 de 2008 que presenta un trastorno del espectro autista que reside con la madre, que no trabaja, en vivienda alquilada en Córdoba, en tanto que el padre vive en DIRECCION001 y trabaja en DIRECCION002 , a 89.2 kilometros y 96.7 kilómetros de Córdoba, respectivamente. La discrepancia ha estado centrada (i) en la extensión de las estancias del menor con el padre en atención a las especiales atenciones que precisa el menor y en la necesidad de compartir esa labor con la madre guardadora, (ii) en la pensión de alimentos a satisfacer por el padre, (iii) la pensión compensatoria a abonar por éste a la madre y su duración.

La sentencia de instancia ha venido a dar una respuesta particularizada al caso de autos, exponiendo las razones en que se apoya cada una de las decisiones, recurriendo ambas representaciones.

El recurso del padre se funda en los siguientes motivos, primero , incongruencia entre los hechos admitidos y probados y la resolución dictada, citando como infringidos los artículos 217 y 218.1 y . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; segundo , error en la valoración de la prueba, en cuando, dice, se atiende solo al deseo de la madre; tercero , indebida aplicación de los artículos 93 y 146 del Código Civil en relación a la pensión de alimentos, aludiendo al principio de proporcionalidad y fijando en 300 € mensuales la pensión adecuada; cuarto , indebida aplicación del artículo 94 del Código Civil , en cuanto al régimen de visitas, que, dice, ha de ser realista, atendiendo al horario por turnos del madre, la distancia de su lugar de trabajo y residencia y que la madre no trabaja, refiriéndose también al reparto de desplazamientos, y quinto , infracción del artículo 97 del Código Civil en cuanto a la pensión compensatoria fijada, entendiendo procedente la de 100 € mensuales durante un año, pues la madre renunció voluntariamente a los cursos de formación de trabajo que tenía, con horario compatible con el colegio del menor.

El recurso de la madre se funda en los siguientes motivos, primero , infracción de lo previsto en los artículos 90 y siguientes, 103,142,146,127 y concordantes del Código Civil en cuanto al importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor atendiendo sus especiales necesidades y los medios de ambos progenitores, por infracción del principio de proporcionalidad, considerando insuficiente la de 500 € al mes fijados en la sentencia, aludiendo a los casos de medicación que precise el menor y el gasto del ' respiro familiar ' que precisa la madre, por lo que se solicita la de 800 €, o subsidiariamente, de 600 con partidas adicionales de 100 euros cada una,tanto para medicamentos como para ese ' respiro familiar ' de la madre como cuidadora principal del menor; segundo , vulneración del interés del menor y de la paz familiar al que era insuficiente el régimen de visitas obviando que se trata de un derecho-deber y la especialidad del caso enjuiciado; tercero , infracción del artículo 97 del Código Civil la jurisprudencia interpreta en relación a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, en atención a la predicación de la madre al hijo de la especialización de sin cualificación profesional, su edad, 38 años, por lo que entiende procedente de la pensión sea vitalicia y por importe de 300 € mensuales. También se hizo mención por esta parte a la existencia de hechos nuevos y que concretó en su recurso en la no concesión de una beca que tenía solicitada y que no le fue concedida, habiéndose denegado en esta instancia la prueba que sobre este particular había solicitado al no haberse tenido en cuenta esa beca, en tanto meramente solicitada en ese momento, en la sentencia dictada.



TERCERO.- Una vez que lo que plantean las partes en el recurso se refiere tanto al régimen de estancias y de vacaciones de verano con el padre del menor, como a la pensión de alimentos a cargo de aquel, como la pensión compensatoria en cuanto al importe y duración, abordaremos de forma individualizada cada una de estas cuestiones dando respuesta a lo que se pretende una y otra parte.

No obstante, en relación al primer motivo invocado por la representación del padre que pudiera pensarse que se refiere a un vicio procesal de la sentencia en cuanto que habla de incongruencia y se cita el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de indicar que aquella de la que habla en ese motivo no se refiere a que se ha dado respuesta a las pretensiones de las partes en la sentencia apelada de forma incongruente, sino la discrepancia de la parte con la valoración de la prueba que se ha hecho, que es cosa distinta y que no merece un trato diferenciado de las cuestiones antes indicadas y a las que seguidamente nos vamos a referir, a propósito del cuestionamiento que se hace de la valoración de la prueba en relación a los preceptos que se citan por una y otra parte, pues lo que sucede es que, una y otra parte, discrepan sobre qué es lo que se ha de entender proporcional, realista y acorde a las circunstancias del caso.



TERCERO.- RÉGIMEN DE ESTANCIAS CON EL PADRE.- Antes que nada se ha de indicar que las disposiciones sobre este particular que están rigiendo hasta este momento son las recogidas en auto de 25.4.2018 de medidas provisionales que fueron las acordadas de mutuo acuerdo en ese trámite por las partes con la lógica intervención del Ministerio Fiscal. También se ha de tener en cuenta que el hijo común tiene unas muy especiales necesidades que hace que requiera una especial atención por los padres y que efectivamente tal y como aquí ha reconocido también el padre en su interrogatorio puede resultar agotadora esa labor, pudiendo redundar en perjuicio de la salud del cuidador como máxima de la experiencia cuando se trata de una persona (mayor o menor de edad) que precisa una atención continua para todos sus actos. Concretamente el informe médico aportado (folio 35) se dice que ese trastorno, se ve acompañado por una discapacidad intelectual severa y un funcionamiento diario severamente afectado, con un grado de discapacidad reconocido del 66% (folio 36). Y esto hace que en este concreto caso, los deberes de cuidado de los padres hacia los hijos tenga una especial intensidad, imponiéndose una adecuada e intensa colaboración para llevarlos a efecto.

Se ha de tener en cuenta la disponibilidad , incluso física, de un progenitor y otro para realizar esta labor, la madre no trabaja, el padre sí, a 90 km de la ciudad de residencia del menor con su madre (su guardadora), y con un régimen de turnos rotatorios (ver cuadro al folio 388). Igualmente consta que el menor asiste a un colegio del que sale unos días a las 15 horas y otros a las 17 horas, desde pasadas las 8:10 horas en que es dejado en el autobús.

Sobre la necesidad de descansar del padre del trabajo, contamos con que del cuadro antes indicado, en un ciclo total de cinco semanas, tiene siete días de descanso (2+2+1...+2), teniendo entre esos dos últimos descansos, otros siete días en los que (ver folio 387) debe de estar localizable para la empresa para su inmediata presencia, a salvo el ' justificante oportuno '. Igualmente se indica que ' por motivos de fuerza mayor, y al objeto de poder conciliar su vida personal y laboral, podrá solicitar un cambio de turno, debiendo ser autorizado por su superior cuando las condiciones técnicas y de organización de la planta así lo permitan'.

Esto ha de ser debidamente valorado a la vista de esa inmediata incorporación al puesto de trabajo que se le puede pedir esos días, para esos días de estar localizable para la empresa, como en cuanto a la posibilidad de cambio de turno (en las condiciones indicadas). Refiriéndonos a esta última, contamos con que ello supondría un cambio de turno, por el de otro compañero, no reducción de jornada, de días de trabajo o exención de días de localización, con lo que lo que podría es tener otro turno, éste sería de iguales características al que deja en cuanto a días de descanso y localizables, por lo que los fines de semana libres no son otros que tiene días de descanso, no localizable (uno en cada turno del cuadro). En cuanto a lo de estar localizable, no consta que el padre tenga a nadie con quien dejar al menor, sin perjuicio de lo que se ha dicho de que el menor tiene que estar con alguien conocido, por lo que no cualquier persona puede desempeñar esa labor de cuidador subsidiario, a lo que se ha de añadir que el padre, caso de ser llamado y la inmediatez en que tendría que acudir a su puesto de trabajo, hace inviable que lleve desde su residencia en DIRECCION001 a Córdoba, para dejarlo con la madre al menor, incluso aunque sea esta la que se desplace a esa localidad para recogerlo. No parece lógico dejar establecido un régimen de visitas del padre con el menor en esos días, por la posibilidad, no sabemos si más o menos remota, de ser llamado al trabajo. La respuesta no puede ser vista desde el punto de vista de la comodidad para el padre el no tener esos días al menor consigo, sino en el interés de éste, ante la necesidad de que quede con alguien y éste sea persona apta para ello, debiéndonos de remitir a lo que en este procedimiento se ha dicho sobre quien está en condiciones de hacerlo por las especiales circunstancias del menor, sin que el padre tenga nadie con él en DIRECCION001 con quien pueda quedarse el menor, en el entendimiento de que, como aquí se ha dicho, no puede ser cualquier persona. Tampoco cabe pensar en que se justifique el no acudir al trabajo en esas circunstancias, pues para la empresa no se trataría de un caso de fuerza mayor, sino algo que se dará esos días en que su trabajador está localizable que por ello dejaría de estar disponible, y es precisamente su salario lo que mantiene al menor. Esto conduce a esta Sala a considerar que los días en los que el padre está localizable, se ha de excluir el régimen visitas. Por otro lado, no deja de ser relevante que la madre desde las veinte horas del día en que el padre tiene al menor, hasta las ocho y diez de la mañana siguiente, de haber colegio, tiene consigo al menor, sin que se pueda decir que está de descanso cuando éste está en el colegio, pues es patente que, como después se verá, se le ha de dar tiempo para que se desenvuelva libremente y, en su caso, busque trabajo, pues no cabe aceptar que se diga que ha renunciado a un trabajo y que puede trabajar, para luego decir que como no trabaja, es ella la que ha de estar más pendiente del menor.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el régimen de estancias fuera de vacaciones escolares combatido por ambos recurso se establece siguiendo el horario de trabajo del padre (folio 388), siguiendo el mismo orden: -en la primera semana, en que dos días trabaja por la mañana, lunes y martes, y ambos días, no sólo uno, tendrá con él menor en el horario que se indica.

-en la segunda semana, con lunes y martes libres, y jueves trabaja por la mañana, se establece para cada uno de esos días (lunes, martes y jueves) y con el horario que se fija en la sentencia apelada, que el padre tendrá consigo a su hijo.

-en la tercera semana, con trabajo de noche lunes y martes, miércoles y jueves libres, y de mañana viernes a domingo, se añade la tarde del domingo desde las 15 hasta las 20 horas, pues el lunes siguiente trabaja por la tarde.

-en la cuarta semana, con trabajo de noche el miércoles y el jueves, y libre el viernes, el miércoles (viene de trabajar el martes por la tarde) y el viernes (libre) desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

-en la quinta semana (sábado y domingo fin del periodo libres), tendrá consigo al menor desde las once horas del sábado hasta las veinte horas del domingo).

La recogida y entrega corresponderá al padre, salvo el miércoles de la cuarta semana, que será la madre la que deberá recoger al menor del domicilio del padre, al trabajar éste de turno de noche ese día.

En cuanto a las vacaciones escolares , ambos recursos se refieren a las de verano, por lo que se ha de estar a lo resuelto en relación a las de Navidad y Semana Santa. La madre pretende que se comprenda en el régimen de distribución igualitaria también el periodo de junio y septiembre sin clases, en tanto que el padre, pretende que se reduzca a los diez días de julio y diez días de de agosto que tiene de vacaciones.

Antes que nada se ha de tener en cuenta que se trata del cuidado del menor a lo que se ha de atender y ello en un periodo de tiempo en el que no hay colegio, debiendo de establecerse el régimen correspondiente para atenderlo, volviéndonos a referir a las especiales atenciones que precisa y a lo agotador que es dedicarse a atender a una persona, mayor o menor de edad, en esa situación. Como quiera que esa obligación corresponde a los padres, se ha de establecer una distribución equitativa entre ambos, pues la madre ya sería 24 horas al día con el menor, y si el padre trabaja para procurar el sustento suyo y el preciso del menor, no puede quedar liberado de los días de vacaciones de verano que trabaje, pues sería una tarea extremadamente difícil para la madre mantener la atención durante todo ese tiempo. No se trata de reducirlo a que atienda o pague, es un menor e hijo de ambos, aquí juega la disponibilidad horaria, pudiendo el padre acudir a su ingreso en un centro adecuado para ello en ese periodo como parece que ha hecho el último verano, lo que tendrá lógicamente también sus consecuencias en lo que percibe la madre tanto en concepto de pensión de alimentos del padre, como de cuidadora por parte de la Administración, como después veremos. El caso es que el régimen establecido en la sentencia se complementa en el sentido de que los días de junio de vacaciones escolares, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio, desde el día siguiente hasta el inicio de vigencia del régimen previsto para la primera quincena del día anterior, y con el otro los días de septiembre hasta el anterior. El horario de entrega y devolución se entiende que es preciso se acomode al horario de trabajo del padre lo que excluye rigideces, así será a las dieciocho horas si el padre trabaja ese día de mañana o noche, y a las once horas si trabaja de tarde. La recogida la realizará en estos periodos de vacaciones -no sólo las de verano-, en cuanto a ello se refiere recurso del padre que pide que no sea él quien haga la recogida y la entrega, por aquél progenitor que vaya a empezar a tener el niño y en el domicilio del otro, todo ello sin perjuicio de que puedan los padres fijar de mutuo acuerdo días y horas distintos, o que se haga directamente en el centro en el que el menor pueda estar ingresado en esa fecha.



CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Lo primero que se discute en el recurso de la madre es el volumen de ingresos, y sobre eso no tenemos más dato objetivo que la declaración de renta del ejercicio 2017, sin caer en errores como el que se trató de introducir en el juicio sumando los ingresos íntegros con la cantidad objeto de devolución en ese ejercicio fiscal, coincidiendo con la sentencia apelada que con gran minuciosidad recoge la justificación del por qué de esa cantidad, y que van de que es el quien va a realizar los traslados con el tiempo y coste que ello supone, aunque ahora existan casos (un día de la cuarta semana, la entrega la hará la madre, y lo establecido para periodos de vacaciones) en que será ella quien tenga que colaborar aun en parte. También se alude al coste que le va a suponer el tener consigo al menor en periodo de vacaciones que, recordemos, en esta resolución se ha ampliado en otros quince días para él, y que por igual periodo pagó 1600 € el verano pasado, correspondiéndole un total de mes y medio, de los que estará él de vacaciones 20 días. A ello añadimos aquí que en consonancia con que durante ese periodo la madre no tendrá que proporcionar sustento ni habitación al menor, ni ser su cuidadora, por un lado, la pensión de alimentos de ese mes y medio se reducirá a una tercera parte o lo que es lo mismo el importe de una pensión durante esos tres meses computados en su conjunto, y por otro, deberá de transferir a cuenta que el padre designe una mensualidad de la suma que tenga asignada por la Administración por ser la cuidadora del menor, y no ser ella quien realiza esa labor en ese periodo. Fuera de esto, se considera adecuada la cuantía fijada en la sentencia, 500 €, recordando que ya se dispone en ésta que será el pago el que sufrague el seguro médico (aparte de la Seguridad Social que le cubre) y el cien por cien de los gastos extraordinarios, lo que se considera adecuado en tanto no conste que trabaje la madre en cuyo caso, se tendría que hacer una distribución proporcional del coste de esos gastos y el porcentaje de los segundos, según los ingresos que tenga uno y otro progenitor. La petición de 800 € de la madre, se considera excesiva, como es exigua la pretendida por el padre, atendidas las especiales necesidades de cuidado y atención que precisa el menor, muy encima de las de un niño de su edad, por lo que no cabe pensar en utilizar porcentajes objetivos derivados exclusivamente de los ingresos del obligado al pago, sin perjuicio de que sería deseable en estas situaciones una mayor implicación de las administraciones públicas también en interés de los menores en estas situaciones, que comprende también hacerle más llevadera esta labor a los padres con quienes normalmente se relacionan.



QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- La fijada es de cien euros mensuales durante cuatro años, pretendiéndose por la representación del padre, reducir su duración a un año, y por la de la madre, su elevación a trescientos euros mensuales y vitalicia. No se discute la pertinencia de su fijación, otra cosa es la cuantía y duración. Aquí hemos de movernos dentro de lo que es posible atendida la capacidad económica del obligado a su pago, y la capacidad de entrar en el mercado laboral de la madre. Sobre esto último, se ha aportado justificación no negada de que tuvo un trabajo (documento n. 10 de la demanda, folio 32) con lo que eso era posible y se ha de considerar que lo sigue siendo, pues el cuidado del menor se hubo de contemplar tanto entonces, como ahora. De ahí que lo que se ha dicho de que no hizo los cursos de formación precisos por el cuidado del menor, no resulta creíble, más aun cuando se comparan las fechas de esas comunicaciones por redes sociales y la de la presentación de la demanda. Adviértase el horario escolar del menor y la posibilidad de ocupar parte de ese tiempo en una actividad laboral, y que se ven incrementados con el tiempo que esté con el padre. La edad y formación de la sra. Julia , deja de ser un argumento a tener en cuenta a la vista de que ya en su momento consiguió trabajo. Por lo tanto, se ha de descartar su concesión de forma vitalicia.

Ahora bien, ello no quita para que la duración concedida, cuatro años, se tenga que limitar como pretende la representación del padre, puesto que se trata de introducirse en el mercado laboral, lo que le es posible, y de conseguir, partiendo de cero, ingresos para ser autosuficiente, y sucede que esto no se consigue de la noche a la mañana, sino poco a poco, pero para ello se estima excesivo el periodo de cuatro años concedido en la instancia, considerando más ajustado el de dos años.

En cuanto a la elevación de su importe, cabría acudir a lo que pudiera extraerse del acuerdo que se recogió en el auto de medidas provisionales, que no sólo contemplaba los 500 euros de pensión de alimentos, pargo del seguro y gastos extraordinarios, sino también otros cien euros (50+50) por medicamentos y 'Respiros familiares'. Esto es, a juicio de esta Sala, se contempló en ese momento unos gastos que se consideraba que lo permitía la capacidad económica del padre, lo que hace que también se considere ahora que la pensión compensatoria puede elevarse también hasta los doscientos euros mensuales, pues difícilmente cabe pensar que una persona dedicada a la familia, en concreto a la atención del hijo con especiales necesidades pueda comenzar a rehacer su vida con esos cien euros que se establecen. Por lo tanto, también este sentido, aun parcialmente, se estima el recurso de la representación de la madre.



SEXTO.- Estimados en parte ambos recursos y atendida la naturaleza de las cuestiones planteadas en uno y otro, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leovigildo , como el de la de doña Julia , ambos contra la sentencia dictada con fecha 3.12.2018 por el Juzgado de Violencia de Género de esta capital, se revoca el misma en los siguientes términos: En cuanto a las estancias intersemanales y conforme al cuadro del horario de trabajo del padre (folio 388), se establece de la siguiente manera: -en la primera semana, en que dos días trabaja por la mañana, lunes y martes, y ambos días, no sólo uno, tendrá con él menor en el horario que se indica.

-en la segunda semana, con lunes y martes libres, y jueves trabaja por la mañana, se establece para cada uno de esos días (lunes, martes y jueves) y con el horario que se fija en la sentencia apelada, que el padre tendrá consigo a su hijo.

-en la tercera semana, con trabajo de noche lunes y martes, miércoles y jueves libres, y de mañana viernes a domingo, se añade la tarde del domingo desde las 15 hasta las 20 horas, pues el lunes siguiente trabaja por la tarde.

-en la cuarta semana, con trabajo de noche el miércoles y el jueves, y libre el viernes, el miércoles (viene de trabajar el martes por la tarde) y el viernes (libre) desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

-en la quinta semana (sábado y domingo fin del periodo libres), tendrá consigo al menor desde las once horas del sábado hasta las veinte horas del domingo).

La recogida y entrega en estas semanas corresponderá al padre, salvo el miércoles de la cuarta semana, que será la madre la que deberá recoger al menor del domicilio del padre, al trabajar éste de turno de noche ese día.

En cuanto a las vacaciones escolares de verano , se mantiene el régimen fijado en la instancia, ampliándose en el sentido de que los días de junio de vacaciones escolares, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio, desde el día siguiente hasta el inicio de vigencia del régimen previsto para la primera quincena del día anterior, y con el otro los días de septiembre hasta el anterior.

El horario de entrega y devolución se acomodará al horario de trabajo del padre, así será a las dieciocho horas si el padre trabaja ese día de mañana o noche, y a las once horas si trabaja de tarde, o se hará directamente en el centro en el que el menor pueda estar ingresado en esa fecha en ese mismo horario si el padre desea asistir a la recogida por la madre, o al horario fijado en la sentencia de instancia, en otro caso.

La recogida la realizará en estos periodos de vacaciones -no sólo las de verano-, por aquél progenitor que vaya a empezar a tener el niño y en el domicilio del otro, todo ello sin perjuicio de que puedan los padres fijar de mutuo acuerdo días y horas distintos.

En cuanto a la pensión de alimentos , se mantiene la cuantía fijada en la instancia pero la del mes y medio en que el menor estará con el padre, se reducirá a una tercera parte o lo que es lo mismo el importe de una pensión durante esos tres meses computados en su conjunto.

La pensión compensatoria se eleva a 200 € mensuales durante dos años a contar desde la fecha de esta resolución.

Se confirman el resto de sus pronunciamientos.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.