Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 379/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00402/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001537
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA
Recurrido: Pascual , Inocencia
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
En A Coruña, a 11 de noviembre de 2019.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 379-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña , en
los autos de juicio ordinario núm. 93/2018, siendo parte como apelante, el demandado, BANCO SANTANDER,
S.A., con número de identificación fiscal 02642400 E, con domicilio social en Paseo de Pereda, núm. 9-12,
Santander, representado por la procuradora doña María Alonso Lois, bajo la dirección del abogado con José
Antonio Pérez García; y como apelados, los demandantes, DON Pascual , provisto del documento nacional
de identidad nº NUM000 y DOÑA Inocencia , provista del documento nacional de identidad nº NUM001 ,
ambos con domicilio en RONDA000 , núm. NUM002 - NUM003 , A Coruña, representados por la procuradora
doña Patricia Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime Concheiro Fernández; versando los autos
sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm.

5 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de Dña. Inocencia y D. Pascual ; frente a BANCO PASTOR S.A., representado procesalmente por la Procuradora Dña, María Alonso Lois.

Se realizan los siguientes pronunciamientos: 1° Se declara la nulidad de la suscripción de 'Participaciones Preferentes de Banco Pastor' por un total de 30.000 euros, suscritas el día 2 de abril de 2009 y el canje voluntario de dichas Participaciones Preferentes en 'Bonos Convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. 1/2012, suscrita el 4 de abril de 2012, así corno el canje de bonos por acciones el día 27 de enero de 2014, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 30.000 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar: La restitución por parte de la demandante o, en su caso, compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

1º.2.- La restitución por parte de la demandante o, en su caso, compensación de los importes percibidos por la venta de acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferentes o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta.

2º.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Banco Santander, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de septiembre de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Alonso Lois, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Pascual y de doña Inocencia , en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 21 de octubre de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.

Primero.- Se alza la parte demandada -Banco Santander, S.A.- frente a la integra estimación de la demanda, alegando la improsperabilidad de la acción, pues lo invertido fueron 30.000 € (300 participaciones preferentes Pastor I-2009), y cuando el contrato terminó se percibieron acciones -6,845- por un importe total de 33.417,65 €.

A tal fin, en primer término invocó la caducidad de la acción de anulabilidad, pues el canje voluntario y anticipado de las preferentes se produjo el 2.4.2012 por bonos subordinados convertibles en acciones, estimando que el 'dies a quo' (día inicial del cómputo) sería tal fecha. Sin embargo como con reiteración hemos venido sosteniendo, la evolución de la jurisprudencia del T.S. debe llevarnos a la consumación del contrato, en los términos literales del art. 1301 del C.c., no pudiéndonos retrotraer en el tiempo, cuando el resultado del negocio, no se supo hasta el 27.1.2014 donde se produjo el canje de los bonos subordinados convertibles en acciones. Nótese que la presentación de la demanda fue el 25.1.2018, con lo cual no habían transcurrido 4 años.

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, debe hacerse de acuerdo con la doctrina de la 'actio nata', desde que se pudieron ejercitar, compartiéndose en este aspecto la argumentación de la sentencia apelada. Véanse las sentencias del T.S. de 30.I.2018, 19.II.2018, 9.IV.2018 ... etc.

El motivo se desestima.

Segundo.- No se observa tampoco error alguno en la valoración de la prueba, ofreciéndose a unos clientes minoristas un producto complejo -preferentes-, con asimetría informativa evidente, partiendo la iniciativa contractual del Banco, sustituyéndose por unos bonos subordinados -también producto complejo- que eran obligatoriamente convertibles en acciones, lo que tuvo lugar el 27.1.2014.

Todo ello con una labor de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, compartiéndose también en este aspecto la argumentación de la sentencia apelada, lo cual debería conducirnos no a la nulidad -pues consentimiento existió-, sino a la anulabilidad -error en el consentimiento, por estar viciado debido a la falta de información-.

Tercero.- Ahora bien, cuestión distinta es la incorrecta determinación de los efectos restitutorios según sostiene la apelante, pues si al finalizar la inversión, ésta resulta favorable para el particular no hay daño indemnizable, aunque hubiese responsabilidad en su mala comercialización, por lo que la posible anulación por error en el consentimiento, no puede tener efecto restitutorio. Se invocó al efecto la sentencia del T.S. de 20 de junio de 2018, nº 372/2018.

El motivo al entender de la Sala, debe ser claramente admitido, como ya lo hemos hecho en múltiples ocasiones. El documento nº 2 de la contestación acredita, quiérase o no, que el saldo final del negocio fue positivo para el cliente, pues con el canje conversión de 27.1.2014 se obtuvieron 33.517,77 €, siendo una decisión del cliente permanecer con las acciones, producto complejo, formando parte del acervo de común conocimiento que las acciones fluctuosas en el mercado, no pudiendo hacer derivar al Banco las consecuencias de tal oscilación, pues véase que transcurrieron más de tres años hasta que la Junta única de resolución (JUR) DE 7 de junio de 2017 adoptó la decisión de amortizar las acciones, siendo el fondo de reestructuración ordenada bancaria (fondo), el organismo encargado de implantar tal decisión, atendiendo a los mecanismos jurídicos normativos europeos y nacionales, estando previsto en la Ley 11/2015 art. 37.26 que en relación al titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado y que 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'.

Lo percibido fue más de lo invertido a fecha de canje, por lo que no procedería nunca la acción indemnizatoria de la anulabilidad; y menos aún la subsidiariamente ejercitada de daños y perjuicios (12.262,82 € de intereses y a fecha de conversión de bonos en acciones 33.517,65 €).

El motivo en consecuencia debe de ser estimado.

Cuarto.- Ello se enlaza con la invocación al oponerse al recurso por la representación de los demandantes de la existencia de un hecho nuevo, al amparo del art. 286.1 de la LEC (informe de los peritos del Banco de España sobre la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular y su resolución y posteriormente al Banco de Santander, que se aportó como documento nº 1), pues a su entender resulta de vital importancia para la resolución de la presente litis, puesto que se ha puesto de manifiesto que una parte significativa de las pérdidas que se han observado respecto a la ampliación de capital realizado en 2016, procedía ya de ejercicios anteriores.

Pues bien; con independencia que la formulación de supuestos nuevos hechos, formalmente no parece bien planteado, habiéndose utilizado la oposición al recurso para formularlas, y no en un trámite aparte con posibilidad de audiencia al contrario; la Sala estima que se trata de una adición accidental, no tratándose de un hecho nuevo en sentido estricto, sino de un argumento jurídico para la no estimación del recurso, que se utilizó para introducir un elemento probatorio como respaldo de alegaciones fácticas supuestamente novedosas.

Tal invocación es jurídicamente irrelevante, se trata de una prueba pericial en un procedimiento penal, que no desvirtúa lo razonado, pues las acciones a fecha 27.1.2014, tenían un valor cotizable en bolsa, y no es hasta el 7 de junio de 2017 cuando tal valor desaparece. En aquella fecha no se trataba de un valor irreal o ficticio, sino que cotizaban en el mercado, y el riesgo de continuar poseyéndolos fue una decisión del cliente.

Ni la acción principal ni la acción subsidiaria podrían nunca prosperar, no existiendo perjuicios.

Finalmente, la sentencia invocada del T.S. de 14 de noviembre 2016 (recurso nº 1024/2014), no es un caso análogo al hoy debatido, se condena a la entidad bancaria por haber cumplido la obligación de información, diligencia y lealtad, asumida con ocasión de un contrato de gestión asesorada por la inversión en acciones de un tercer, actuando como 'agente colocador', e indicándosele al cliente que sería informado periódicamente de todas las circunstancias que fueran acaeciendo en relación a las acciones ofertadas, decidiendo los clientes vender ante su bajada, pero ofreciendo el banco un 'asesor de patrimonios' que los conocería en profundidad y que vigilaría constantemente su cartera de inversión así como su mantenimiento y sustitución.

Véase además que en aquel caso existía daño, y en el nuestro no, a fecha de consumación del contrato.

Quinto.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC.

La desestimación de la demanda, hace preceptiva la imposición de costas a la actora a tenor del art. 398 nº 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de esta ciudad, de 6.3.2018, desestimando las pretensiones ejercitadas en la demanda y absolviendo a la demandada de las mismas, con imposición de costas en la instancia a la actora, y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.