Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1186/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178134727
Recurso de apelación 1186/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1674/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANC DE SABADELL SA
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Isidora , Leoncio
Procurador/a: Coral lí Peix Feliu
Abogado/a: David De La Llave Llorens
SENTENCIA Nº 402/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 24 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1674/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANC DE SABADELL SA contra la sentencia de fecha 27/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Coral lí Peix Feliu, en nombre y representación de Isidora y Leoncio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Isidora y Leoncio contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en los tres contratos de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 22/3/2002, 22/12/2003 y 17/1/2005, así como la cláusula de renuncia de los dos acuerdos de fecha 29/4/16.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas de los tres préstamos hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción de los préstamos, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 27 de junio del 2.018 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Leoncio y DÑA. Isidora contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo estipulada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de marzo del 2.002, y de las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 22 de diciembre del 2.003 y 17 de enero del 2.005, condenándola a eliminarla y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula nula, así como a restituir al actor las cantidades pagadas en exceso, solicitando también la nulidad de las renuncias contenidas en los documentos suscritos el 29 de abril del 2.016.

La sentencia recurrida estimó la pretensión de la demanda respecto a la nulidad de la clausula suelo y de las referidas denuncias, desestimando la oposición del banco demandado, que, entre otros motivos alegaba la improcedencia de la acción de conformidad con el acuerdo firmado el 29 de abril del 2.016, en virtud del cual se suprimía la referida estipulación, se fijaba un interés fijo y los prestatarios renunciaban a cualquier acción judicial o administrativa iniciada o futura, considerando que dicho acuerdo es válido.

El motivo del recurso se centra en sostener la validez y eficacia de dicho acuerdo transaccional.



TERCERO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018 , manteniendo el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018 : 2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

A la vista de dicha sentencia y de la de 11 de abril del 2018 , debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc. Pero si se transige sobre la clausula y se renuncia a cualquier reclamación, su eficacia es clara, salvo que se incurra en algún vicio en el consentimiento. Lo cual supone que el acuerdo debe impugnarse por error o dolo en el consentimiento, pero no por abusividad de las cláusulas incorporadas al acuerdo transaccional.

Frente a lo argumentado en la sentencia recurrida, ya dijo el Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2.013 , que las cláusulas suelo no son nulas por abusivas, pues, por un lado, afectan al objeto principal del contrato o al precio o retribución ( artículo 4 de la Directiva 93/13 ) y no existe ninguna norma legal que las prohíba (artículos 85 a 90 del TRLPCU). La nulidad de las cláusulas suelos derivan de su incorporación al contrato por falta de transparencia, es decir, resumidamente, por ser incorporadas sin la debida información al consumidor de su transcendencia jurídica y económica que tienen para el contrato. Por lo tanto, si ello es así y el consumidor es informado de dicha transcendencia, la cláusula suelo no podrá ser declarada nula. En consecuencia, la transacción sobre la cláusula suelo no supone subsanar o convalidar la nulidad de la cláusula que se incluyó con falta de transparencia, sino que simplemente se pactan nuevas condiciones de la cláusula, en cuanto a si se rebaja se suprime y si se renuncia a cualquier reclamación.

Y en consecuencia ante el conflicto judicial o extrajudicial sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que en la mayoría de los casos depende de que se demuestre o no que existió la suficiente información de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo, no se alcanza a comprender porque no pueden las partes llegar a una transacción en los términos que pacten sobre la cláusula suelo discutida, ni se comprende porque tiene que ser nulo el pacto al que lleguen las partes, pues si con la debida información la cláusula suelo no es nula, tampoco tiene porque ser nulo el pacto en el que se transija sobre los efectos de la cláusula suelo que en un momento anterior se incorporó al contrato de forma poco transparente.

Examinados los documentos suscritos el día 29 de abril del 2.016 nos encontramos claramente ante acuerdos transaccionales. No se nova ni se modifica la clausula, sino que se suprime. Y se pacta expresamente que el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco por las actuaciones hechas antes de la fecha del acuerdo en relación con el objeto de éste (pacto cuarto). Y más adelante se indica que el cliente está de acuerdo con las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el banco hasta la fecha del documento, renunciando a nada mas pedir en el futuro ni a reclamar por estos conceptos (último párrafo que se encuentra subrayado).

Cierto es que además se pacta el cambio del interés variable a interés fijo. Esto si que podría considerarse una novación modificativa, pero, a parte de afectar al precio retribución del préstamo concedido, los demandantes no lo impugnaron, es decir, aceptaron la validez de dicha modificación. Y si ello es así no puede más que deberse a que eran plenamente conscientes de los que estaban suscribiendo y aceptando: la supresión de la cláusula suelo, la modificación del interés variable por uno fijo y la renuncia a cualquier reclamación judicial. Resulta difícil comprender que el consumidor ignorase lo que estaba firmando y la trascendencia que ello suponía, por un lado, la supresión de la cláusula suelo, por otro lado, la modificación del tipo de interés y, por último, la renuncia a cualquier reclamación por su aplicación anterior.

Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula suelo pactada en su momento fue o no transparente, pues se renunció a reclamar por su aplicación, encontrándonos claramente ante un acuerdo transaccional, como hemos dicho y no ante una novación o modificación del contrato.

En tales términos se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sentencias de 17 de enero , 24 de febrero y 20 de marzo del 2.019 , la Audiencia de Barcelona en sentencias de 4 y 5 de abril del 2019 , Asturias de 22 de marzo del 2.019 , Burgos 21 de marzo del 2.019 .



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso. En cuanto a las de primera instancia procede su imposición a la parte demandante conforme dispone el artículo 394 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANC DE SABADELL SA contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1674/2017, con fecha 24/06/2018.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Leoncio y DÑA. Isidora contra EL BANCO DE SABADELL, S.A., confirmando la nulidad de la cláusula suelo del préstamo de 22 de marzo del 2.002 y absolviéndole de los pedimentos formulados en su contrata respecto a los contratos de préstamo hipotecario de fecha 22 de diciembre del 2.003 y 17 de enero del 2.005, declarando la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales suscritos el 29 de abril del 2.016, sin imposición de costas de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.