Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 653/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0087999
Recurso de Apelación 653/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 486/2017
APELANTE: D./Dña. Santiaga , D./Dña. Soledad y D./Dña. Tomasa
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 486/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: Dª Soledad , Dª Santiaga , Dª Tomasa
, y de otra como Apelado- Demandado: Bankia S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en fecha 13-7-2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Tomasa , Dª Soledad y Dª Santiaga (con representación técnica de Don Javier Fraile Mena las tres) frente a Bankia S.A. (representada técnicamente por Don Jacobo Garcia Garcia), absolviendo a ésta de las acciones dirigidas contra ella, con imposición a cada una de las integrantes de la parte actora una tercera parte de las costas producidas en la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 6-11-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-10-2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Tomasa y de Dª Santiaga y Dª Soledad formuló demanda contra la entidad Bankia S.A interesado la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento prestado y violación de normas imperativas, o bien la anulabilidad por error o dolo in contrahendo de la orden de suscripción de 300 títulos de Participaciones Preferentes Serie II con número de orden NUM000 , así como en consecuencia de la suscripción de acciones de Bankia, interesando, subsidiariamente, la resolución del mencionado contrato de suscripción ante el incumplimiento por la entidad Bankia S.A con las obligaciones a que venía obligada, instando, también con carácter subsidiario, acción indemnizatoria de daños y perjuicios al amparo de lo previsto en el art 1101 de nuestro Código Civil y, también con carácter subsidiario, ejercitando acción de enriquecimiento injusto contra la mercantil demandada, amparando sus pretensiones en que Dª Tomasa y su esposo, D. Landelino , ya fallecido, habían dado orden de compra, con fecha 25 de Junio de 2009, de los 300 título de participaciones preferentes de Bankia a que se referían en su demanda, siguiendo al efecto los consejos que les habían dado empleado de la mencionada entidad, sin tener conocimiento de la naturaleza y riesgos de lo que contrataban, y sin que desde luego les hubieran informado de forma suficiente sobre los mismos, resultando que la información verbal que se les facilitó fue insuficiente para que comprendieran aquéllos, sin que ni siquiera se les hubieran facilitado documentación en que constaran tales riesgos.

La entidad BanKia S.A fue declarada inicialmente en rebeldía al haber dejado transcurrir el plazo que al efecto se le concedió para que se personara y contestara a la demanda, si bien posteriormente se personó en el procedimiento, habiendo comparecido al acto de la Audiencia Previa celebrada en instancia.

Finalmente el Juzgador dictó sentencia en la que vino a estimar caducada la acción de anulabilidad ejercitada, tras desestimar la acción de nulidad absoluta o radical planteada, desestimando igualmente la acción de responsabilidad contractual ejercitada y la de enriquecimiento injusto igualmente deducida, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de la parte actora en la litis, no estando conforme con que se hubiera considerado caducada la acción de nulidad relativa por ella ejercitada, y ello esencialmente al discrepar con el dies a quo tenido en cuenta por el Juzgador para determinar la caducidad de dicha acción, entendiendo que tal día no debía ser sino el del momento de la conversión en acciones de las participaciones preferentes litigiosas, sin que desde ese momento y a la fecha de presentación de la demanda hubiera transcurrido el plazo de cuatro años a que se refería el art 1301 de nuestro Código Civil para el ejercicio de la acción deducida, indicando que en todo caso, y de estimarse caducada la acción ejercitada, debía prosperar la acción de responsabilidad contractual por ellas también ejercitada al haber incumplido la entidad demandada con las obligaciones de información que le imponía la propia Ley del Mercado de Valores, razón por la que consideraban que en todo caso debían ser estimadas sus pretensiones.



SEGUNDO.- Examinados los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, conviene que reseñemos una serie de hechos que, acreditados en autos, tienen interés para dar respuesta a aquéllos.

Es un hecho no discutido que D. Landelino y Dª Tomasa dieron, con fecha 25 de Junio de 2009, orden de suscripción de 300 títulos, por un nominal de 30.000 €, de las denominadas 'PRATICIP, PREFERENTE CAJA MADRID 2009', siendo el número de esta orden el NUM000 , a comprar en el mercado primario, tal y como se desprende del documento que figura unido al folio 176 vuelto de las actuaciones.

En este documento consta que 'La presente orden se tramita en el marco del servicio de asesoramiento de inversión prestado por la entidad. El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo, hace constar que ha sido informado de que el instrumento financiero resulta adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, y a sus objetivos de inversión y situación financiera, como resultado del test de idoneidad realizado por D. Landelino , con fecha 25/06/2009'.

Consta en autos que fallecido el Sr Landelino le han sustituido en sus derechos, en relación con las participaciones preferentes litigiosas, sus hijas, Dª Soledad y Dª Santiaga , tal y como se desprende de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, de fecha 23 de Mayo de 2016, que figura unida a los folios 181 y siguientes.

No consta en autos, pese a la dicción de la orden de suscripción a que anteriormente nos hemos referido, que se hubiera efectuado al Sr Landelino test de idoneidad o de conveniencia alguno, así como tampoco que se le hubiera realizado cualesquiera de estos test a Dª Tomasa .

No se discute en el procedimiento que D. Landelino fuera médico de profesión, habiéndose dedicado la Sra.

Tomasa al cuidado de su familia, sin que haya quedado acreditado en forma alguna que los mismos tuvieran especiales conocimientos financieros o económicos de cualquier tipo.

Son hechos no discutidos igualmente, por una parte, que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid transmitió a Banco Financiero y de Ahorro S.A toda su actividad y negocio financiero y bancario, y ésta lo transmitió a su vez a Bankia S.A, y, por otra parte, que el día 16 de Abril de 2013 se dictó resolución por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria, por la que se adoptaron determinadas acciones para la recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución de Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia, aprobado el 7 de Noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España el 28 de Noviembre de 2012 por la Comisión Europea, resolución ésta que se publicó en el Boletín Oficial del estado de 18 de Abril de 2013, en cuya virtud se canjearon forzosamente las participaciones preferentes litigiosas suscritas por el Sr Landelino y su esposa, la Sra.

Tomasa , por acciones de la entidad Bankia S.A, tal y como se desprende del documento unido al folio 233 de las actuaciones, recibiendo un total de 18.804 acciones de Bankia S.A por el canje de los 300 títulos de participaciones preferentes a que nos hemos referido, y ello concretamente con fecha 23 de Mayo de 2013.



TERCERO.- Partiendo de los hechos relatados y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la resolución adoptada en instancia, debemos indicar que, como ya hemos mantenido en anteriores resoluciones de esta Sala en supuestos similares al que nos ocupa, entendemos que el día inicial para el plazo del ejercicio de una acción de anulabilidad como la que nos ocupa no es el día a partir del cual se hubieran comenzado a suspender las liquidaciones de los beneficios, esto es a partir del momento en que se hubieran dejado de percibir intereses por las participaciones preferentes litigiosas, sino que el día a partir del cual debe comentar a computarse el plazo de caducidad no es sino cuando se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones.

Nuestro Tribunal Supremo ha mantenido, por ejemplo en sentencia de 16 Julio 2019 (recurso de casación 1215/2017), que no es adecuado comenzar a computar el plazo para el ejercicio de una acción como la que nos ocupa el tener en cuenta el momento a partir del cual se dejaron de obtener beneficios o rendimientos, porque su falta de percepción no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado, pudiendo suponer esta suspensión una situación no definitiva sino solo transitoria de un producto de inversión, y nosotros por ejemplo en sentencia de 25 de Junio de 2019, recaída en el rollo de apelación 154/18, de la que fue ponente el Ilmo. Presidente de esta Sección, Sr Ripoll Olazábal, ya indicamos que: 'La demandada opuso al contestar a la demanda la caducidad de la acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, al entender que el plazo prescriptivo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil se debía contar desde el 10 de julio de 2012, cuando se dejaron de percibir intereses por las participaciones preferentes...

Como declaramos en nuestra reciente sentencia de 23 de octubre de 2018.

En cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo esta se fija con extraordinaria claridad en el artículo 1.300 del Código Civil en la de 'la consumación del contrato'. De tal manera que el cómputo de este plazo no se inicia desde la celebración del contrato, es decir desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil). Sino desde su consumación, es decir desde que se han agotado por cumplimiento todas las obligaciones nacidas del contrato. De tal manera que si se ha fijado un plazo de duración del contrato, el plazo de prescripción o caducidad de los 4 años no puede comenzar a computarse antes de que el plazo contractual se haya cumplido que será cuando el contrato se habría consumado. No es que, la acción de nulidad, nazca con la consumación del contrato sin que pueda ser ejercitada con anterioridad, sino que puede ser ejercitada desde la celebración del contrato hasta su consumación, y, después de su consumación,durante el plazo de 4 años ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015- F.D. Segundo número 2 párrafo segundo 'in fine') Trasladando, lo que se ha dicho en cuanto a la fecha inicial del cómputo del plazo, a la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error en un negocio jurídico de adquisición de un producto financiero, hay que hacer una distinción fundamental entre aquellos productos financieros que tienen señalado un plazo de duración de aquellos otros productos financieros que no tienen señalado plazo de duración.

En los productos financieros que tienen fijado un plazo de duración (así las permutas financieras o 'swaps') la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad o prescripción de los cuatro años de la acción no puede ser anterior a aquella en la que se acaba el plazo de duración del producto financiero (en este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 89/2018 de 19 de febrero de 2018 -nº de recurso 1388/2015-, con la que se cambia el criterio anteriormente mantenido). De tal manera que, aun cuando, durante el plazo de duración del producto financiero, el adquiriente del mismo haya podido tener conocimiento de la existencia de su error no puede comenzar el cómputo del plazo de los cuatro años antes de que se acabe el plazo de duración del producto financiero. En el mismo sentido las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo numero 160/2018 de 21 de marzo de 2018 -nº de recurso 2671/2015- no se refiere a un 'swap' sino a un producto estructurado cuya fecha inicial era el 15 de febrero de 2007 y de vencimiento el 15 de febrero de 2010; 202/2018 de 10 de abril de 2018 -nº de recurso 686/2015-; 264/2018 de 9 de mayo de 2018 -nº de recurso 2183/2015- en caso de cancelación anticipada del 'swap' antes de acabar su plazo final de duración debe tenerse, como fecha de consumación, la de la cancelación anticipada ; 579/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3704/2015-; 580/2018 de 17 de octubre de 2018 -nº de recurso 3787/2015-; 587/2018 de 22 de octubre de 2018 -nº de recurso 566/2016-. Y ello porque debe estarse a lo que dice la ley que no permite el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años con anterioridad al transcurso del plazo de duración del producto financiero. Siendo así que, en la inmensa mayoría de los casos, ese anticipo del inicio del cómputo del plazo de los cuatro años a la terminación del plazo de duración del producto financiero, perjudicaría al cliente- consumidor frente al Banco-profesional.

En los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración (participaciones preferentes, acciones...) la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Esta doctrina jurisprudencial se estableció por primera vez en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 769/2014 de 12 de enero de 2015 (nº de recurso 2290/2012 ) y se hace con base en la siguiente argumentación: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

4 .- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5 .- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en la número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015 ); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014 ); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016 ).

De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración. Pero tampoco se lleva la consumación al momento en que el cliente- demandante tuvo conocimiento de los riesgos del producto financiero sino desde el momento en que ese cliente-demandante, si hubiera desplegado por su parte una diligencia razonable, hubiera tenido conocimiento de los riesgos del producto financiero. Y, ese momento en que ya no puede el cliente-demandante invocar ignorancia de los riesgos del producto financiero, es el del inicio del cómputo del plazo de 4 años.

De las cuatro sentencias de la Sala de lo Civil que han tratado este tema y que hemos reseñado, la primera de ellas se limita a establecer la doctrina jurisprudencial y rechazar la identificación de consumación con celebración del contrato pero sin concretar la fecha inicial del cómputo. Pero en las otras tres sí se concreta.

Y así en la sentencia 376/2015 de 7 de julio de 2015, referida a un bono emitido por Lehman Brothers con un interés fijo de 7,25% durante los 5 primeros años y luego variable, se concreta el momento en la fecha en la que el Banco (Bankinter) le comunica al adquirente la quiebra de Lehman Brothers (septiembre de 2008). En la sentencia 718/2016 de 1 de diciembre de 2016, referida a unas aportaciones financieras subordinadas de Eroski que devengaban unos cupones en favor del adquirente, se concreta el momento en la fecha en la que se cesó en el pago de los cupones (31 de enero de 2013). Y en la sentencia 734/2016 de 20 de diciembre de 2016, referida a unas participaciones preferentes Caixa Galicia Serie A, se concreta el momento en la fecha en que la entidad de crédito fue intervenida por el FROB (30 de septiembre de 2011).

Descendiendo al concreto producto financiero que es objeto de este proceso, es decir las ' participaciones preferentes Caja Madrid 2009', son tres los momentos a los que se podría acudir como momento inicial del cómputo del plazo de los 4 años. A saber, cuando se celebra el contrato de adquisición de las participaciones preferentes (el día 7 de julio de 2009), cuando las participaciones preferentes dejan de devengar el cupón trimestral (en el mes de julio de 2012) o cuando por acuerdo del FROB se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de Bankia (en abril o mayo de 2013). Pues bien, rechazada la primera de las fechas (la de celebración del contrato) tan solo nos quedan las otras dos, la falta de devengo de los cupones o el canje obligatorio en acciones. Siendo así que de manera unánime las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid rechazan la fecha en que dejaron de devengarse los cupones trimestrales para acudir al canje obligatorio de las participaciones por acciones por acuerdo del FROB. Y así, en este sentido, son de reseñar de la Sección 8ª, la sentencia número 194/2018 de ocho de mayo de 2018 (nº de recurso 257/2018 B); De la Sección 9ª, la sentencia de 21 de junio de 2018 (nº de recurso 143/2018-5); De la Sección 10ª, la sentencia número 354/2018, de 17 de julio de 2018 (nº de recurso 413/2018); De la Sección 11ª, la sentencia de 19 de julio de 2018 (nº de recurso 710/2017) y la de 5 de julio de 2018 (nº de recurso 750/2017); De la Sección 12ª la sentencia número 238/2018 de 12 de junio de 2018 ( nº de recurso 838/2017); De la Sección 13ª, la sentencia número 255/2018 de 15 de junio de 2018 ( nº de recurso 860/2017); De la Sección 14ª la sentencia de 16 de julio de 2018 (nº de recurso 82/2018) y 27 de junio de 2018 (nº de recurso 833/2017); De la Sección 18ª la sentencia número 272/2018 de 12 de julio de 2018 ( nº de recurso 294/2018); De la Sección 19ª la sentencia número 258/2018 de 4 de julio de 2018 ( nº de recurso 316/2018); De la Sección 20ª la sentencia de 12 de junio de 2018 (nº de recurso 90/2018); De esta Sección 21ª la sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017); de la Sección 25ª la sentencia de 28 de mayo de 2018 (nº de recurso 799/2017).

La fijación de la fecha del canje obligatorio de participaciones por acciones acordada por el FROB, como día inicial del cómputo del plazo de los 4 años, abre un abanico de tres posibilidades: la fecha de la resolución de la Comisión Rectoras del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (el 16 de abril de 2013) o la fecha de publicación de ese acuerdo en el Boletín Oficial del Estado (el 18 de abril de 2013) o la fecha en la que se hace efectivo el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones (en el presente caso el día 25 de mayo de 2013). Y, por esta última fecha, ya nos hemos decantado esta Sección en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (nº de recurso 555/2017).' Este mismo criterio ya se había establecido anteriormente por dos sentencias de esta sección de fechas 11 de septiembre de 2018 (Rollos 525/2017 y 749/2017), y se ha vuelto a sostener en sentencias de 26 de diciembre de 2018 y 25 de febrero de 2019....' Pues bien, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa, habiéndose procedido al canje de las participaciones preferentes litigiosas por acciones de Caja Madrid con fecha 23 de Mayo de 2013, constando haber sido presentada la demanda iniciadora de la litis a las 10:37 horas del día 22 de Mayo de 2017, no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado como la instada, lo que conlleva que debamos estimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.



CUARTO.- Entrando a analizar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada por la parte actora en la litis, y ello una vez que hemos declarado no caducada la acción ejercitada al efecto, entendemos que por la claridad de sus términos, y al tratar de una cuestión idéntica a la plateada, podemos recoger las consideraciones de la sentencia dictada por nuestro Tribunal Supremo de fecha 5 de Abril de 2019 (recurso de casación 2996/16), en la que recogiendo la doctrina de dicho Tribunal se indica, remitiéndose al efecto a la sentencia 335/2017, de 25 de mayo que: 'La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

'Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (que ya estaba en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y sustituyó al 629/1993, invocado en el recurso), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

'Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

'Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala (sentencia 195/2016, de 29 de marzo, con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero , y 132/2017, de 27 de febrero ) que 'no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.'.

'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).

'Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero ).

'Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigiosos.' Por tanto, no consta esa información precisa que exige la legislación citada y la jurisprudencia mencionada a salvo la mera manifestación del director de la sucursal que asesoró al demandante y comercializó el producto contratado y sin que pueda tenerse como suficiente por el simple contenido del contrato.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre, que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información. 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil.

'En efecto, en la documentación obrante en las actuaciones (órdenes de compra y tríptico informativo) únicamente se contiene una advertencia sobre la posposición del crédito del adquirente en caso de insolvencia de la emisora, pero no consta que se advirtiera al Sr. Bernabe de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.' Consecuencia de lo expuesto y, constatado ese déficit de información, es que se habrá de indagar sobre el perfil del cliente, para apreciar si, a pesar de ser minorista, reúne condiciones, como confirma la Audiencia, para considerarlo suficientemente informado.

4.- La sentencia recurrida retiene como dato relevante al efecto que el demandante tiene estudios empresariales y que es empresario, propietario de clínicas dentales, que gestiona a través de sociedades, así como que había desempeñado cargos de gestión administrativa en el hospital Gregorio Marañón.

Tiene sentado la sala (sentencia 51/2009, de 24 de enero ) que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros, hasta el punto de no considerarse relevante que fuese asesor fiscal ( sentencia 11/2017, de 13 de enero entre otras).

Por tanto ese dato del perfil del cliente es contrario a la doctrina de la sala.

5.- De este modo todo se circunscribe a sus antecedentes en el ámbito financiero.

Que hubiese adquirido acciones no es sintomático, pues no cabe calificar esa adquisición como inversión en producto financiero complejo.

Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión.

Ni siquiera se le realizó un test de idoneidad.', procediendo la sentencia de nuestro Alto Tribunal a estimar el recurso de casación formulado contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Pues bien, partiendo de las consideraciones efectuadas, debemos indicar que, por una parte, no consta que los Sres. Tomasa y Landelino tuvieran unos especiales conocimientos económicos ni desde luego financieros, sin que, tampoco conste en autos que se les realizara ciertamente a los mismos test de idoneidad alguno, y ello en tanto que, pese a que en la orden de suscripción litigiosa se dice que se le efectuó este test al Sr Landelino , tan solo a él, sin embargo no consta aportado a las actuaciones, además de que parece que de realizársele aquél, fue en él mismo día de la orden de compra dada.

Por otra parte no consta en autos ni que se les hubiera facilitado información documental al efecto en relación con la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes litigiosas, ni tampoco cual hubiera podido ser la información verbal a los mismos facilitada, de forma que no podemos tener por acreditado que se les hubiera facilitado una información clara, completa y adecuada a los Sres. Landelino y Tomasa , de cuya cualidad de consumidores no se duda y quienes carecían de especiales y suficientes conocimientos financieros al efecto.

Así resulta que como, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo', como se indica entre otras muchas resoluciones en las de 27 de Junio de 2017 (recursos de casación 2257/14 y 1911/14), es por lo que en base a lo hasta ahora expuesto, entendemos que no procede sino estimar la acción de anulabilidad deducida, revocando la sentencia dictada en instancia en el sentido de estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado.



QUINTO.- Lo expuesto hasta el momento conlleva que debamos condenar a Bankia S.A a que reintegre a la parte actora en la litis la suma de la inversión en participaciones preferentes inicialmente realizada (30.000 €), descontando de dicha cantidad el importe de los intereses o rendimientos obtenidos con causa en dichas participaciones preferentes litigiosas, así como en las acciones en que se reconvirtieron, todo ello con los correspondientes intereses legales, a devengarse en relación con el importe invertido en las participaciones preferentes desde la fecha de su adquisición, debiendo reintegrar la parte demandada a Bankia S.A el número de acciones en que se reconvirtieron las participaciones preferentes litigiosas, y los intereses de las cantidades que por rendimientos hubiera obtenido tanto de éstas como de las acciones referidas, y ello teniendo en cuenta lo establecido por nuestro Tribunal Supremo para supuestos similares al que nos ocupa, por ejemplo en sentencia de 16 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1985/17) en la que se dice que 'Establece el art.

1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.'

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art 394 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta alzada (arts 394 y 398 de la LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Tomasa , Dª Soledad y Dª Santiaga , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 89 de los de Madrid, con fecha trece de Julio de dos mil dieciocho, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de estimar como estimamos la demanda formulada por la representación de Dª Tomasa , Dª Soledad y Dª Santiaga contra Bankia S.A, declarando como declaramos nula por vicio en el consentimiento prestado la orden de compra de 300 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha NUM000 , de fecha 25 de Junio de 2009, por un importe de 30.000 € debiendo reintegrar la entidad demandada a la parte actora dicha cantidad con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la orden de compra referida, descontando de esta cantidad lo obtenido por la parte actora como rendimientos o intereses por tales participaciones preferentes así como en su caso con causa en las acciones en que las mismas se reconvirtieron, en este caso igualmente con sus correspondientes intereses desde la fecha de su devengo, debiendo reintegrar Dª Tomasa , Dª Soledad y Dª Santiaga a Bankia S.A las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes referidas.

Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.