Sentencia CIVIL Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 745/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0003287
Recurso de Apelación 745/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1283/2017
APELANTE: D. Carlos
PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO
APELADA: Dña. Otilia
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 7 de mayo de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 1283/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
Alcobendas, entre partes:
De una, como apelante, don Carlos , representado por el Procurador don José María Rico Maesso.
De otra, como apelada, doña Otilia , representada por el Procurador don Juan Antonio Fernández Múgica.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo la demanda presentada por D. Carlos representado por el Procurador Sr. Rico defendido por el Letrado Sr. Hernández contra Dª Otilia representada por el procurador Sr. Fernández defendido por la letrada Sra. Fernández -Gil.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la presentación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre Así lo pronuncio, mando, y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Otilia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Carlos , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de febrero de 2018, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, presentada por el padre sin dar lugar a la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, ni a su reducción, y se condena en costas a la parte demandante.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la apreciación de la prueba, en cuanto a los ingresos del obligado al pago; segundo, error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias de la hija mayor; tercero, error de derecho en cuanto al desequilibrio de las parte. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, estime la modificación de las medidas de divorcio, y bien se extinga la pensión alimenticia o subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 125 € mensuales, con cuantos efectos sean inherentes, intereses y costas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas al recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, como en este supuesto, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Primero y tercer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, en cuanto a los ingresos del obligado al pago, y el desequilibrio de los ingresos de los progenitores.

Se insiste en el recurso del padre en que se han reducido sus ingresos, en un 26,80%; la sentencia no considera que exista una modificación por alteración sustancial de las circunstancias del padre; y que alguna de las razones alegadas por la parte recurrente, carecen de relevancia porque no son nuevas, ya estaban previstas en la sentencia, como abonar la pensión de alimentos de su hija sin dar lugar a embargos sucesivos, o que el año que no tiene el uso de la vivienda ha de tener otra y lo habitual es que la misma sea de alquiler; al tiempo de la sentencia de apelación del divorcio, se reconoce que se situaban sus ingresos mensuales en el año 2012, según su declaración fiscal, en 1.670 € con un neto mensual al mes de 1.300€, y la madre un neto mensual de 1.350€, según la declaración fiscal de 2013.

En el año 2016 el padre inicialmente trabaja como mecánico y obtenía unos ingresos mensuales de 1.450 €; consta una resolución de 29-6-2017, otorgándole la pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual, que le suponen unos ingresos entre 919,34 y 1074 € (f. 70, 109-118, bruto 1.256,70 neto de líquido 1160, y un descuento mensual por orden judicial de 350€, lo que le hace un neto de 810, en 14 pagas) el descuento se debe a la retención judicial por impagos de la pensión alimenticia de la hija, según nos informa la consulta integral del Punto Neutro Judicial del CGPJ. La madre según las nóminas aportadas de la empresa Gastronómicas METEPECSL tiene un líquido a percibir de 1556,51 € prorrateadas las pagas extraordinarias, y también ha de alquilar una vivienda cuando no tiene su uso, porque es alterno por un año, hasta que liquiden la sociedad de gananciales, manteniendo una situación semejante a la que tenía anteriormente.

Valoradas los anteriores datos económicos, esta Sala considera que si se ha reducido el caudal de los ingresos del padre liquido mensual al estar en la actualidad percibiendo una pensión por incapacidad, y ello, sin perjuicio de la cantidad que se le descuenta por la retención, ni la que ha de abonar por alquiler cuando no está en el uso de la vivienda, hechos o voluntarios o ya conocidos anteriormente, es por ello que existe una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes, en los ingresos regulares y mensuales del padre, respecto de la sentencia de divorcio, por lo que debe de valorarse la solicitud de reducción de la pensión alimenticia a la hija mayor de edad, conforme a lo dispuesto en el art. 93.2 CC, estimando más proporcionado que se fije la cantidad de alimentos en 250 €, que abarca toda la amplitud los alimentos, que son los propiamente de sustento, habitación, formación, educación e instrucción, vestido, asistencia médica, con necesidades farmacéuticas, como se recoge en el art. 142 CC; siendo esta cantidad más proporcionada al caudal y medios en sus ingresos y situación económica de cada uno de los progenitores y a las necesidades de la hija mayor que los recibe.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



CUARTO.- Segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias de la hija mayor.

Se insiste por la recurrente en que hay un desaprovechamiento de los estudios por la hija. La sentencia reconoce que no trabaja, y que tampoco ha abandonado los estudios, tiene 26 años, y que termina el próximo curso, es decir en el 2018/2019, manteniendo la pensión fijada en la sentencia.

Examinadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, tenemos que destacar: 1º) La sentencia de divorcio de fecha 9 de febrero de 2015, recurrida en apelación, fue resuelta por Sentencia de 19 de enero de 2016, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimando en parte el recurso de apelación, acordó la atribución del uso de la vivienda familiar de forma alternativa a ambas partes con uso sucesivo de forma alterna comenzando por doña Otilia , hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales; y se mantiene la pensión de alimentos de la hija de 350 € mensuales. 2º) Al tiempo de esta sentencia de divorcio la hija Brigida contaba 23 años, estudiaba segundo curso de biología, previamente había realizado un módulo profesional de enseñanzas de formación profesional relativo a análisis químicos y fisicoquímicos; había realizado alguna actividad laboral en periodos no lectivos, que es compatible con la actividad formativa.

3) Al tiempo de la sentencia, ahora impugnada, Brigida nacida el NUM000 de 1992, tiene 26 años, sigue estudiando, no consta que haya terminado los estudios, no trabaja ni tiene ingresos propios, en septiembre de 2017, obtuvo el Diploma en el curso de Asistente Técnico Veterinario Ecuestre y Cuidados de Caballos, y ha realizado otro curso en inmersión de lengua inglesa, en el curso 2017/2018, figura matriculado en cinco asignaturas, (una de ellas 3º matricula extraordinaria), en la sentencia de instancia (12-2-2018) se hace constar que terminaría los estudios al año que viene; por todo ello se ha de concluir, que por su edad, y formación, está en edad de incorporarse al mercado laboral, por lo que debe de mantenerse la pensión alimenticia nuevamente fijada pero también debe limitarse estos alimentos a un año desde la presente resolución, y ello sin perjuicio de que la hija pueda solicitar alimentos a sus dos progenitores, en el procedimiento declarativo correspondiente, pero no puede mantenerse en el presente proceso de familia, una pensión sine die, sin terminar los estudios, y/o dedicándose a continuar estudiando.

En consecuencia se estima en parte el motivo del recurso.



QUINTO.- Costas en la instancia.

Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede dejar sin efecto la condena en costas en la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO. - Costas en apelación.

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesta por don Carlos , no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 4 de Alcobendas, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el cardinal 1283/2017 contra doña Otilia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º En concepto de pensión de alimentos de la hija mayor de edad Brigida , don Carlos abonara a doña Otilia , la cantidad de 250 € mensuales, desde la presente resolución que se abonaran en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, y se actualizara anualmente conforme al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por los dos progenitores.

2º La pensión de alimentos fijada en este procedimiento de familia, para la hija Brigida , se mantendrá durante un año desde la presente resolución.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la instancia ni en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Carlos el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0745 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe